1

Gründe

2

Die Antragstellerin hat im Auftrag der Antragsgegnerin Trockenbauarbeiten durchgeführt. Die Antragsgegnerin hat den Vertrag der Parteien gekündigt und die Arbeiten durch ein Drittunternehmen weiterführen lassen. Daraufhin hat die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 4.10.2006 erwirkt, durch die der Antragsgegnerin untersagt worden ist, die Arbeiten der Antragstellerin zu demontieren oder anderweitig zu verändern bzw. demontieren oder anderweitig verändern zu lassen.

3

Nachdem die Antragsgegnerin Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung erhoben hat, haben die Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht daraufhin die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahren der Antragstellerin auferlegt und mit Beschluss vom 30.11.2006 der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nicht abgeholfen.

4

Die gemäß § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Kostenentscheidung ist nicht zu beanstanden. Auch nach Auffassung des Senats entspricht es billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen ( § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO), der Antragstellerin die entstandenen Verfahrenskosten aufzuerlegen.

5

Eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zugunsten der Antragstellerin kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Landgericht Münster nach allen dem Senat bekannten Tatsachen für den Erlass der von der Antragstellerin erwirkten einstweiligen Verfügung örtlich nicht zuständig war. Örtlich zuständig wäre das Landgericht Aachen gewesen. Das folgt aus Nr.19 des Verhandlungsprotokolls vom 15.5.2006. Dort wird der im Landgerichtsbezirk Aachen liegende Sitz der Antragsgegnerin zum Gerichtsstand für alle das vorliegende Bauvorhaben betreffende Streitigkeiten der Parteien bestimmt.

6

Zwar ist das Verhandlungsprotokoll ausweislich der bei den Gerichtsakten befindlichen Kopie offenbar nicht unterschrieben worden. Die Annahme, sein Inhalt sei nicht Bestandteil der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden, ist jedoch gleichwohl nicht gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin hat das Verhandlungsprotokoll in ihrem Auftragsschreiben vom 17.5.2006 ausdrücklich als Vertragsbestandteil bezeichnet und es in Kopie dem Auftragsschreiben beigefügt. Dass die Antragstellerin bei der anschließenden Aufnahme ihrer Arbeiten dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls widersprochen hat, trägt sie selbst nicht vor. Die Regelungen des Verhandlungsprotokolls und damit auch die Gerichtsstandsvereinbarung sind unter diesen Umständen jedenfalls stillschweigend (konkludent) Vertragsinhalt geworden.

7

Die Frage, ob eine Zuständigkeit des Landgerichts Münster auch deshalb nicht bestand, weil die Gerichtstandsregelung des § 18 Nr. 1 der zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B auch bei privaten Auftraggebern gilt, kann offen bleiben.

8

Der Senat hält im Übrigen auch die Begründung des Landgerichts für die von ihm getroffene Kostenentscheidung für richtig. Ein durch einstweilige Verfügung zu sichernder Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin bestand nicht. Das folgt daraus, dass – entsprechend den vom Landgericht zutreffend zitierten Auffassungen des Kammergerichts (KGR 2002,195) und von Werner-Pastor (Der Bauprozess, 11. Auflage, Fußnote 7 zu Rn.1290), die auch der Senat für zutreffend hält - der Auftragnehmer eines Werkvertrages aufgrund des dem Auftraggeber jederzeit zustehenden Kündigungsrechts gemäß § 649 Satz 1 BGB grundsätzlich keinen einklagbaren Anspruch auf Erbringung der Werkleistung hat sondern nur einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung.

9

Soweit in Rechtsprechung (vgl. BGH BauR 87,689; 88,82; NZBau 01,211 ) und Literatur (vgl. Kniffka-Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, Teil 9 Rn. 52; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 21.12.2006, § 649 Rn. 119 ), davon die Rede ist, der Auftragnehmer sei auch nach Kündigung grundsätzlich berechtigt, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu beseitigen, bedeutet das lediglich, dass der Auftraggeber auch nach einer Kündigung nicht ohne weiteres berechtigt ist, vorhandene Mängel selbst zu beheben oder durch einen Dritten beheben zu lassen und die dadurch entstehenden Kosten vom Werklohn abzuziehen. Er muss vielmehr den Auftragnehmer grundsätzlich unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auffordern und läuft dann, wenn er dies unterlässt, unter Umständen Gefahr, trotz vorhandener, möglicherweise auch schwerwiegender Mängel den vollen Werklohn ohne Kürzungen zahlen zu müssen (vgl. Kniffka-Koeble a.a.O. Teil 9 Rn. 54; Kniffka ibr-online-Kommentar Rn. 120). Ein gegen den Willen des Auftraggebers durchsetzbarer, nicht nur auf Zahlung gerichteter Anspruch des Auftragnehmers, seine Leistung erbringen zu dürfen, ergibt sich daraus jedoch nicht.

10

Es bedarf deshalb keiner Klärung, ob die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B vorlagen und eine Verpflichtung, der Antragstellerin Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben, deshalb nicht bestand, weil die nachzubessernden Mängel bereits mit Recht als Kündigungsgrund anzusehen bzw. geeignet waren, das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin entfallen zu lassen.

11

Die sofortige Beschwerde war daher zurückzuweisen.

12

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.