1

Gründe:

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Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

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Das Landgericht hat mit Recht ausgesprochen, dass die Antragsteller die Kosten zu tragen haben, die der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren entstanden sind (§ 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO). Nachdem das Landgericht mit Beschluss vom 8.6.2005 angeordnet hatte, Klage zu erheben (§ 494 a Abs. 1 ZPO), mussten die Antragsteller, um die Kostenfolge des § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO zu vermeiden, Hauptsacheklage erheben. Das haben sie nicht getan.

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Ob der Antrag der Antragsgegnerin auf Anordnung der Klageerhebung zulässig war, kann dahingestellt bleiben. Dagegen spricht zwar, dass sie nach Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahren Rasenkantensteine verlegt und die Antragsteller damit durch Beseitigung der Störungsursache klaglos gestellt hat, weil die Rasenkantensteine den in der Antragsschrift beanstandeten Übertritt von Niederschlagswasser vom Nachbargrundstück auf das Grundstück der Antragsteller nach den Feststellungen des Sachverständigen verhindern (vgl. BGH, BauR 2003, 575). Allerdings war die gleichwohl ausgesprochene Anordnung nicht anfechtbar (vgl. § 567 Abs. 1 ZPO) und erlangte daher Bestandskraft.

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Damit war der Weg für die Anwendung des § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO frei. Denn die Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO ist eine ausreichende Grundlage für den Kostenbeschluss nach § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO selbst dann, wenn sie wegen Erfüllung des Anspruchs, dessen tatsächliche Voraussetzungen im selbständigen Beweisverfahren festgestellt werden sollten, unzulässig war (vgl. BGH, IBR 2005, 65 – Großkopf; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 494 a Rdnr. 3).

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Darin liegt auch keine unbillige Härte. Dem Umstand, dass ein etwaiger Anspruch auf Mängelbeseitigung bereits vor dem Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung erloschen war, konnten die Antragsteller dadurch Rechnung tragen, dass sie anstelle der – unbegründeten – Leistungsklage eine auf die Feststellung, dass die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, gerichtete Klage erhoben. Dies hätte einerseits einem Kostenbeschluss nach § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO entgegengestanden und andererseits im Fall eines obsiegenden Urteils die Grundlage für die Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gebildet (vgl. BGH, BauR 2004, 1181; IBR 2005, 65 – Großkopf; Zöller/Herget, § 494 a Rdnr. 3).

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Zudem hätte es allein ein solches Erkenntnisverfahren ermöglicht, die zwischen den Parteien streitigen Fragen zu klären, ob den Antragstellern wegen des Übertritts von Niederschlagswasser überhaupt ein Mängelbeseitigungsanspruch zustand (Mangel des Hauses der Antragsteller oder – so der Sachverständige – Mangel des Nachbarhauses?) und wann die Antragsgegnerin die Störungsursache beseitigt hat ("Erledigung" vor oder nach Zustellung der Antragsschrift?). Im selbständigen Beweisverfahren ist das nicht möglich, weil es über den durch § 485 Abs. 1 und 2 ZPO vorgegebenen Rahmen hinausgehen würde.

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An einer Feststellungsklage waren die Antragsteller schließlich auch nicht etwa durch die Werklohnklage der Antragsgegnerin in der Sache 11 O 260/05 LG Essen gehindert. Denn die Klage auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, und die Werklohnklage betreffen nicht denselben Streitgegenstand (vgl. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.