1

G r ü n d e :

2

A.

3

Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens stellt sich der Sachverhalt nunmehr wie folgt da:

4

Der Kläger war Eigentümer des Hausgrundstücks D-Straße in ####1 H, das er im Jahre 2004 auf seine Ehefrau übertragen hat und dessen Nießbraucher er nunmehr ist. Das Anwesen verfügte über einen 11600 l fassenden Heizöltank im Keller und einem 7000 l fassenden Erdtank.

5

Im Oktober 1998 beauftragte der Kläger die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) mit der Stilllegung des Erdtanks, für die ihm diese am 22.10.1998 2726,12 DM in Rechnung stellte (Bl. 8 = 19 GA). Der Beklagte zu 3) bestätigte durch den Sachverständigen T mit Prüfbericht vom 20.10.1998 (Bl. 20 = 144 GA) gemäß §§ 23, 28 der Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen und über Fachbetriebe (VAwS) eine beanstandungsfreie Ausführung der Stilllegung.

6

Der Kläger nutzte die Heizungsanlage in den folgenden Jahren mit Hilfe des verbliebenen Kellertanks weiter. Diesen ließ er u. a. am 15.12.2003 mit Heizöl füllen. Als er Ölgeruch feststellte, beauftragte er die Streithelferin am 23.02.2004 mit einer Überprüfung. Nachdem der Tank leer war, ließ er die Gründe durch die Streithelferin erneut untersuchen (Arbeitsbericht Bl. 18 = 142 GA). Am 20.03.2004 erstellte der Diplom-Biologe C im Auftrag des Versicherers des Klägers, der Y AG, ein Gutachten (Bl. 9 bis 17 = 133 bis 141 GA), in dem er zu dem Ergebnis kam, die Stilllegung des Tanks sei nicht gemäß den einschlägigen Vorschriften erfolgt. Dies habe dazu geführt, dass über ein Zwangsventil, das in Richtung des Erdtanks nicht abgeflanscht worden sei, überschüssiges Öl vom Brenner teilweise in Richtung des stillgelegten Tanks zurückgepumpt worden sei. Das Zwangsventil habe sich in Mittelstellung befunden. Dies könne unbewusst, z. B. bei Reinigungsarbeiten, geschehen sein.

7

Auf ein Schreiben vom 29.03.2004 teilte die Beklagte zu 2) dem Versicherer des Klägers mit Schreiben vom 07.04.2004 (Bl. 325 GA) mit, sie sei beauftragt, den Vorgang im Namen des Beklagten zu 3) zu behandeln. Mit Schriftsatz vom 15.06.2004 strengte der Kläger gegen die Beklagten zu 1) und 2) sowie die Streithelferin unter dem Aktenzeichen 18 OH 12/04 beim Landgericht Essen ein selbständiges Beweisverfahren an. Die Beklagte zu 2) meldete sich mit Schriftsatz vom 22.07.2004, ohne ihre Passivlegitimation zu bestreiten. Das Landgericht beauftragte den Sachverständigen U mit Beweisbeschluss vom 27.07.2004 mit einer Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren. An von dem Sachverständigen anberaumten Ortsterminen nahm für die Beklagte zu 2) ein Herr Q teil (Anwesenheitslisten Bl. 90, 102 BA) und machte Angaben zu der von dem Sachverständigen T im Jahre 1998 vorgenommenen Prüfung. In einem Kurzbericht vom 13.10.2004 (Bl. 34 ff. GA) führte der Sachverständige U aus, die Beklagte zu 1) habe die zum Erdtank führenden Rohrenden nur mechanisch zusammengedrückt und nicht ordnungsgemäß verschlossen. Außerdem seien die Vor- und Rücklaufleitung an der Umschaltweiche im Keller in Richtung des Erdtanks nicht getrennt worden. Dies sei die Schadensursache.

8

Auf eine Aufforderung der Klägerin vom 26.10.2004, die Haftung dem Grunde nach anzuerkennen, ließ die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 08.11.2004 (Bl. 264 GA) mitteilen, sie könne die Erklärung vor der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens nicht abgeben, halte aber die Erhebung einer gegen sie gerichteten Feststellungsklage zum jetzigen Zeitpunkt für nicht erforderlich.

9

Im hiesigen Rechtsstreit hat der Kläger, der die mit Schriftsatz vom 21.12.2004 zunächst gegen die Beklagten zu 1) und 2) erhobene Klage später gegen den Beklagten zu 3) erweitert hat, gemeint, die Beklagte zu 1) habe den bereits 1998 maßgeblichen Stand der Technik missachtet, indem sie die Vor- und Rücklaufleitungen des alten Tanks lediglich mechanisch gequetscht und nicht mit Schneidringgewinden verschlossen habe. Dies habe dazu geführt, dass über eine geöffnete Umschaltweiche, an die neben dem überirdischen Tank der 1998 stillgelegte unterirdische Tank angeschlossen gewesen sei, beim Rücklauf Öl auch in die in einem Tonrohr befindliche Rücklaufleitung zum unterirdischen Tank gepumpt und von dort in den Domschacht des Tanks und das Erdreich gelangt sei.

10

Dem Beklagten zu 3) sei vorzuwerfen, dass er am 20.10.1998 trotz des Mangels gemäß §§ 23, 28 VAwS die ordnungsgemäße Stilllegung bestätigt habe.

11

Die Beklagte zu 2) hafte, weil sie mit Schreiben vom 07.04.2004 mitgeteilt habe, "sie behandele nunmehr diesen Vorgang".

12

Der Kläger und seine Streithelferin haben beantragt,

13

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, dem Kläger jedweden Schaden im Zusammenhang mit dem am 16.03.2004 festgestellten Heizölaustritt aus dem Heizöltank des Anwesens D-Straße in ####1 H zu ersetzen.

14

Die Beklagten haben beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte zu 1), die den beiden anderen Beklagten den Streit verkündet hat, hat gemeint, eine Feststellungsklage sei wegen der Möglichkeit einer Zahlungsklage unzulässig. Im übrigen ergebe die nach § 254 BGB vorzunehmende Abwägung, dass die Beklagten zu 2) und 3) alleine verantwortlich seien und deshalb kein Gesamtschuldverhältnis bestehe. Sie habe sich auf die erteilte Prüfbescheinigung verlassen dürfen. Schließlich hat die Beklagte zu 1) die Einrede der Verjährung erhoben.

17

Die Beklagte zu 2), die zunächst die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens beantragt hatte, hat später eingewandt, der Prüfbericht vom 20.10.1998 sei nicht von ihr, sondern dem Beklagten zu 3) erstellt worden. Sie hat den Schadenshergang und die Ausstellung einer fehlerhaften Stilllegungsbescheinigung bestritten. Jedenfalls sei dem Kläger ein erhebliches Mitverschulden vorzuwerfen, weil er entgegen § 19 i WHG nicht überprüft habe, ob die Anlage dicht sei. Hinzukomme, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, dass die Tankanlage des Hauses aus zwei Lagerbehältern bestanden habe und beide über eine Umschaltweiche verbunden gewesen seien. Derartige Anlagenschaltungen seien in Privathaushalten äußerst selten. Die Beklagte zu 2) hat ebenfalls die Einrede der Verjährung erhoben.

18

Nachdem der Kläger die Klage um den Beklagten zu 3) erweitert hatte, hat sich dieser ohne zusätzliche eigene Begründung auf die vorangegangenen Schriftsätze der Beklagten zu 2) berufen.

19

Das Landgericht hat den Sachverständigen U ergänzend zu seinen im selbständigen Beweisverfahren erstatteten schriftlichen Gutachten vom 25.02.2005 (Bl. 168 ff. BA und lose mit Anlagen in der BA) mündlich vernommen (Bl. 170 ff. GA).

20

Mit am 08.09.2005 verkündetem Urteil, wegen dessen näheren Inhalts auf Bl. 178 ff. GA verwiesen wird, hat die Kammer der gegen die Erstbeklagte gerichteten Feststellungsklage stattgegeben, während sie die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) abgewiesen hat. Die Feststellungsklage sei zulässig, da der Kläger seinen Schaden noch nicht abschließend beziffern könne. Die Beklagte zu 1) hafte dem Kläger nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV). Wie zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) unstreitig sei und der Sachverständige im Kammertermin noch einmal dargelegt habe, habe die Beklagte zu 1) die nach dem Werkvertrag geschuldete Stilllegung nicht fachgerecht erledigt, weil sie die gekappten Leistungsenden lediglich gequetscht und überdies nicht von der Absperrweiche getrennt habe. Die dadurch eingetretene Verunreinigung des Gebäudes und des Erdbodens stellten entfernte Mangelfolgeschäden dar, so dass eine Verjährung nicht eingetreten sei. Nach § 195 BGB a. F. habe die Verjährungsfrist zunächst 30 Jahre betragen, sei dann jedoch infolge der Neuregelung des § 195 BGB n. F. nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB auf den 31.12.2004 verkürzt worden. Innerhalb dieser Frist sei das selbständige Beweisverfahren rechtzeitig angestrengt worden. Die Beklagte zu 1) sei von einer Haftung auch nicht wegen des von dem Beklagten zu 3) erteilten Prüfberichtes freigestellt. Dass dem Kläger bei der Beauftragung des Beklagten zu 3) auch am Schutz der Beklagten zu 1) gelegen gewesen sei, sei nicht ersichtlich.

21

Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) scheide dagegen aus, weil sie in keinem erkennbaren Zusammenhang mit den hier fraglichen Schäden stehe. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 3) seien verjährt, weil das selbständige Beweisverfahren nicht gegen ihn gerichtet worden sei.

22

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3) angreift. Der Beklagte zu 3) hafte ihm wegen der Verletzung des über die Prüfung geschlossenen Vertrages. Er habe nicht hoheitlich gehandelt. Zur Begründung bezieht sich der Kläger insoweit auf ein von ihm privat eingeholtes Rechtsgutachten des Prof. Dr. L vom 16.08.2006 (Bl. 363 ff. GA). Der Kläger hält Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) zudem nicht für verjährt. Der Beklagte zu 3) habe die Verjährungseinrede schon nicht erhoben. Die reine Bezugnahme auf den Vortrag der Beklagten zu 2) habe hierfür nicht ausgereicht. Die Erhebung der Verjährungseinrede wäre auch rechtsmißbräuchlich. Zudem sei die Verjährungsfrist ohnehin noch nicht abgelaufen. Letztlich habe das Landgericht übersehen, dass ihm der Beklagte zu 3) auch aus Delikt hafte.

23

Die Beklagte zu 1) macht mit ihrer Berufung geltend, sie hafte dem Kläger nicht auf Schadensersatz. Zwischen dem Kläger als Anlagenbetreiber und dem nach §§ 23, 28 VAwS beauftragen Gutachter sei ein Vertrag zu ihren Gunsten geschlossen worden. Der Gutachter und sie seien keine Gesamtschuldner im Sinne von § 426 BGB, weil der Gutachter nach § 254 BGB allein verantwortlich sei. Im übrigen hält die Beklagte zu 1) die Abweisung der gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichteten Klage für unrichtig.

24

Der Kläger und die Streithelferin beantragen,

25

1.

26

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils festzustellen, dass der Beklagte zu 3) gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger jedweden Schaden im Zusammenhang mit dem am 16.03.2004 festgestellten Heizölaustritt aus dem Heizöltank des Anwesens D-Straße in ####1 H zu ersetzen.

27

2.

28

Die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

29

Die Beklagte zu 1) beantragt,

30

die gegen sie gerichtete Klage in Abänderung des Urteils des Landgerichts abzuweisen,

31

hilfsweise,

32

sie und die Drittbeklagte gesamtschuldnerisch zu verurteilen, dem Kläger jedweden Schaden Im Zusammenhang mit dem am 16.03.2004 festgestellten Heizölaustritt aus dem Heizöltank des Anwesens D-Straße in ####1 H zu ersetzen,

33

äußerst hilfsweise,

34

festzustellen, dass sie verpflichtet ist, dem Kläger jedweden Schaden im Zusammenhang mit dem am 16.03.2003 festgestellten Heizölaustritt aus dem Heizöltank des Anwesens D-Straße in ####1 H zu ersetzen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die Zweitbeklagte und die Drittbeklagte, die aus dem Überprüfungsauftrag zur Erlangung der Stilllegungsbescheinigung des Heizöltanks des Anwesens D-Straße in ####1 H resultieren.

35

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,

36

die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

37

Sie meinen, der gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Anspruch sei nach §§ 638 BGB a. F., 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. verjährt. Auch eine Haftung aus unerlaubter Handlung komme nicht in Betracht, weil der Beklagte zu 3) hoheitlich gehandelt habe und § 839 BGB in Verbindung mit Artikel 34 GG eine abschießende Regelung darstelle. Deshalb könne dem Kläger allein das Land NRW verpflichtet sein.

38

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsprotokolle jeweils nebst Anlagen verwiesen.

39

Die Akten 18 OH 12/04 LG Essen haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

40

B.

41

Die Berufung des Klägers, mit der er seinen Feststellungsantrag gegen den Beklagten zu 3) weiterverfolgt, ist unbegründet (I).

42

Ebenso ist die Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet, mit der sie abändernd die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage begehrt (II).

43

I.

44

Der gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Feststellungsantrag ist zulässig. Insbesondere braucht der Kläger – selbst wenn er dies zwischenzeitlich könnte - seinen Schaden nicht zu beziffern und darauf gestützt eine Leistungsklage zu erheben. Jedenfalls bei Klageerhebung war ihm dies noch nicht abschließend möglich. Zu einer nachträglichen Umstellung auf einen bezifferten Leistungsantrag ist er nicht verpflichtet (siehe Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rdnr. 70).

45

In der Sache ist der Beklagte zu 3) dem Kläger jedoch nicht zum Schadensersatz verpflichtet.

46

1.

47

Ansprüche wegen einer Verletzung von Pflichten aus einem zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3) geschlossenen Werkvertrag bestehen nicht. Derartige Ansprüche würden sich gemäß Artikel 229 § 5 EGBGB nach der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung des BGB richten (positive Vertragsverletzung bzw. § 635 BGB, weil sie auf eine vor diesem Datum entstandene rechtliche Beziehung gestützt werden. Unabhängig von der Richtigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Beurteilung der Verjährungsproblematik scheiden auf einen Vertrag gestützte Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) jedenfalls deshalb aus, weil er durch den bei ihm beschäftigten Sachverständigen T im Rahmen der nach § 19 i Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 WHG in Verbindung mit §§ 23, 28 VAwS vorgesehenen Überprüfung der ordnungsgemäßen Stilllegung nicht in Erfüllung einer gegenüber dem Kläger bestehenden vertraglichen Verpflichtung, sondern in Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe tätig geworden ist. Für eine etwaige Amtspflichtverletzung hätte daher nicht der Beklagte zu 3) persönlich, sondern im Rahmen des § 839 BGB in Verbindung mit Artikel 34 GG das Land Nordrhein-Westfalen, das den Beklagten zu 3) mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse beliehen hat, zu haften (siehe Gößl in Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, Stand Juli 2005, § 19 i Rdnr. 20).

48

Entgegen dem von dem Kläger vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. L vom 16.08.2006 ist eine hoheitliche Tätigkeit zu bejahen, weil die durch den Beklagten zu 3) erfolgte Stilllegungsprüfung ein Teil der behördlichen Überwachung ist und nicht zur Selbstüberwachung des Betreibers gehört und zudem den nach § 22 VAwS zugelassenen Sachverständigen mit der Anerkennung entsprechend zu qualifizierende hoheitliche Aufgaben übertragen werden. Ebenso wie z. B. bei Prüfungen durch Sachverständige im Rahmen der ihnen nach der Straßenverkehrzulassungsordnung (StVZO) zugewiesenen Aufgaben, die nach ständiger Rechtsprechung hoheitlich tätig werden (z. B. BGH NJW 2004, 3484; BGH NJW 1973 , 458), wird ein hoheitliches Handeln eines Sachverständigen durch den BGH (NJW 1993, 1784) z. B. bei der Vorprüfung einer überwachungsbedürftigen Anlage im Sinne der Gewerbeordnung in Verbindung mit der Druckbehälterverordnung bejaht. U. a. unter Hinweis auf die zuletzt genannte Entscheidung wird dies in der Literatur (Gößl, a.a.O., § 19 i Rdnr. 20; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Aufl., § 19 i Rdnr. 13) und in der Rechtsprechung (OLG Oldenburg NUR 1993, 299) auch für die in § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG niedergelegten Prüfungsaufgaben angenommen. Diese Meinung hält einer kritischen Überprüfung auch unter Berücksichtigung der von Prof. Dr. L in seinem Rechtsgutachten angeführten Gegenargumente stand.

49

a)

50

Der Senat teilt die in den oben genannten Zitatstellen und im übrigen auch von Prof. Dr. L im Gegensatz zu seinem Rechtsgutachten in seinem Kommentar zum WHG (§ 19 i Rdnr. 17) vertretene Ansicht, dass § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG eine Fremdüberwachung als Teil der behördlichen Überwachung und nicht die Selbstüberwachung des Anlagenbetreibers regelt. Im Rahmen seiner Selbstüberwachungspflichten hat der Betreiber zwar nach § 19 i Abs. 2 Satz 1 WHG die Dichtigkeit und Funktionsfähigkeit der Sicherheitseinrichtungen ständig zu überwachen. Nach § 19 i Abs. 1 WHG hat er zudem für bestimmte sich auf die Anlage beziehende Maßnahmen Fachbetriebe nach § 19 l WHG zu beauftragen. Schließlich kann ihm nach § 19 i Abs. 2 Satz 1 WHG aufgegeben werden, mit einem Fachbetrieb einen Überwachungsvertrag zu schließen. Soweit aber darüber hinaus nach § 19 i Abs. 2 Satz 2 WHG im Falle bestimmter Maßnahmen, wie z. B. einer Stilllegung, nach Ablauf gesetzlich normierter Fristen oder bei einer behördlichen Anordnung eine Überprüfung durch einen nach Maßgabe des Landesrechtes zugelassenen Sachverständigen vorgesehen ist, hat dies eine andere Qualität. Es geht nicht mehr um den ordnungsgemäßen Umgang des Betreibers mit der Anlage, sondern um eine behördliche Überprüfung zwecks Reinhaltung der Gewässer zum Schutz der Allgemeinheit und der Umwelt. Zwecks Vereinfachung der Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe führen die Behörden die Prüfungen nicht durch eigene Mitarbeiter durch, sondern bedienen sich behördlich zugelassener Sachverständiger und damit externen Sachverstands. Des weiteren ist den Anlagebetreibern zur Verkürzung des Verwaltungsweges durch § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG öffentlich-rechtlich die Pflicht auferlegt, eine Überprüfung durch den Sachverständigen nach Ablauf bestimmter Fristen und aus bestimmten Anlässen zu organisieren. Selbst wenn man dies entsprechend der im Rechtsgutachten von Prof. Dr. L vertretenen Ansicht als eine Inpflichtnahme Privater durch den Staat versteht, wie sie Prof. Dr. L auch für die Wegereinigungspflicht des Anliegers annimmt, bedeutet dies nur, dass der Anlagenbetreiber als Privatperson die Unterrichtung und Auswahl eines zugelassenen Sachverständigen zum Zwecke der Durchführung eines öffentlich-rechtlichen vorgesehenen Prüfungsverfahrens übernimmt. Die Qualifizierung der Prüfung selbst als hoheitlich bleibt davon unberührt. Die Prüfung dient dazu, der Behörde in den Fällen des § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG die notwendigen tatsächlichen Grundlagen dafür zu verschaffen, ob ein behördliches Einschreiten geboten ist. Für den Fall des § 19 i Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 WHG in Verbindung mit § 23 Abs. 4 VAwS folgt dies schon daraus, dass die Prüfung von der Behörde wegen einer Besorgnis der Wassergefährdung angeordnet wird, also aus konkretem Anlass geklärt werden soll, ob gegen den Anlagenbetreiber ein Verwaltungsakt erlassen werden soll. Auch in den anderen Fällen, in denen nach § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG wegen einer vom Gesetzgeber angenommenen abstrakten Gefährdungslage ein zugelassener Sachverständiger tätig werden muss, hat der Prüfer nach § 23 Abs. 6 Satz 2 VAwS u. a. der zuständigen Behörde einen Prüfbericht vorzulegen, so dass diese entscheiden kann, ob ein weiteres Tätigwerden erforderlich ist. Gegen eine Einordnung der Tätigkeit des Beklagten zu 3) als hoheitlich spricht dabei nicht, dass er lediglich im Vorfeld künftigen Verwaltungshandelns prüft (siehe zum Handeln im Vorfeld eines möglichen künftigen Genehmigungsverfahrens BGH NJW 1993, 1784). Es reicht, dass ein Prüfzeugnis Voraussetzung dafür ist, dass ein hoheitliches Einschreiten unterbleibt (OLG Oldenburg NuR 1993, 299), und dass es zum Zwecke der behördlichen Anlagenüberwachung angefertigt wird.

51

b)

52

Im Rahmen dieser behördlichen Überwachung nehmen die nach § 22 VAwS anerkannten privaten Sachverständigen als Beliehene anstelle der zuständigen Behörde die öffentlich-rechtlich zu qualifizierende Prüfungstätigkeit wahr. Zwar folgt, wie Prof. Dr. L in seinem Rechtsgutachten zu Recht ausgeführt hat, aus einer materiellen Zuordnung einer Tätigkeit zum hoheitlichen Aufgabenbereich noch nicht unmittelbar, dass dabei mitwirkende Privatpersonen ihrerseits hoheitlich tätig werden. Vielmehr bedarf es dazu eines Beleihungsaktes. Wie Prof. Dr. L ebenfalls dargelegt hat, kann dieser jedoch auch konkludent erfolgen, wenn die maßgeblichen Vorschriften einen entsprechenden Willen erkennen lassen. Dies ist hier der Fall. § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG sieht vor, dass Überprüfungen durch nach Maßgabe des Landesrechtes zugelassene Sachverständige zu erfolgen haben. Die in § 22 VAwS ausgestaltete Anerkennung stellt einen Beleihungsakt dar. Diese Auslegung ist wegen der Ausgestaltung des Prüfungs- und des Zulassungsverfahrens und deshalb geboten, weil sich die Zulassung – wie oben ausgeführt – auf eine Prüfung im Rahmen der behördlichen Anlagenüberwachung bezieht. Der Beleihungsakt ist auch für die anerkannten Organisationen nicht nur wegen des Aufgabenbereiches und des formalen Anerkennungsverfahrens, sondern insbesondere auch wegen der ihnen auferlegten Pflichten, gemäß § 22 Abs. 5 VAwS und § 23 Abs. 6 VAwS ihre Tätigkeit gegenüber der zuständigen Behörde zu dokumentieren und die Länder gemäß § 22 Abs. 3 Nr. 6 VAwS von einer Haftung freizustellen haben, hinreichend deutlich.

53

Ein vertraglicher Anspruch des Klägers scheidet somit aus, weil der Beklagte zu 3) in Ausführung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat.

54

2.

55

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 3) aus unerlaubter Handlung kommt angesichts der als hoheitlich zu qualifizierenden Tätigkeit ebenfalls nicht in Betracht, weil § 839 BGB als Spezialvorschrift §§ 823 ff. BGB verdrängt und wegen Artikel 34 GG eine Haftung aus § 839 BGB nicht den Beklagten zu 3), sondern nur das Bundesland treffen kann, dass den Beklagten zu 3) zu der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zugelassen hat (Gößl, a.a.O., § 19 i Rdnr. 20; Czychowski/Reinhardt, a.a.O., § 19 i Rdnr. 13; BGH NJW 1993, 1784).

56

3.

57

Dem Kläger steht schließlich kein Anspruch aus § 22 Abs. 1 WHG gegen den Beklagten zu 3) zu.

58

a)

59

Da § 22 WHG eine Gefährdungshaftung normiert, scheidet eine Verpflichtung des Beklagten zu 3) aus dieser Vorschrift trotz des Vorliegens einer hoheitlichen Tätigkeit allerdings nicht von vornherein aus. Die in Artikel 34 GG festgelegte Staatshaftung führt nur zum Übergang der deliktischen Haftung auf den Staat. Eine Gefährdungshaftung steht grundsätzlich selbständig neben der Amtshaftung, so dass ein Beamter – etwa bei einer Dienstfahrt mit einem privaten PKW nach § 7 StVG – persönlich haften kann (siehe BGH NJW 1959, 481; BGH NJW 1979, 649; BGHZ 146, 385).

60

b)

61

Jedenfalls sind aber die Voraussetzungen der Vorschrift zu verneinen. Der Beklagte zu 3) hat im Rahmen der nach § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG vorgenommenen Prüfung nicht im Sinne von § 22 Abs. 1 WHG Stoffe in ein Gewässer eingebracht oder eingeleitet oder derart auf ein Gewässer eingewirkt, dass die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers verändert worden ist. Ein solches Verhalten kann nur bejaht werden, wenn ein auf die Gewässerbenutzung zweckgerichtetes Verhalten vorliegt. Die bloße Verursachung eines Hineingelangens in ein Gewässer reicht nicht. Ein haftungsbegründendes Verhalten im Sinne der Vorschrift liegt erst bei einem Tun oder Unterlassen vor, das nach seiner objektiven Eignung darauf abzielt, dass Stoffe in oberirdische Gewässer und in das Grundwasser gelangen, wobei ein funktioneller Zusammenhang mit einer Gewässerbenutzung vorliegen muss. Verlangt wird eine unmittelbare, ihrem Wesen nach zweckbestimmte Zufügung schädlicher Stoffe in das Gewässer (BGH NJW 1994, 1006, 1007; siehe auch Schwendtner in Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp a.a.O., § 22 Rdnr. 18 ). Der erforderliche funktionale Zusammenhang mit einer Gewässernutzung muss im Falle des Austritts von Stoffen aus einer Anlage zwischen der Zweckbestimmung der Anlage und der tatsächlich erfolgten Schadstoffeinleitung stehen (BGH NuR 2003, 254). Ein Unterlassen kann reichen, wenn etwa wegen einer Verkehrssicherungspflicht eine Rechtspflicht zum Handeln bestand (BGH NJW 1986, 2312, 2314; BGH NuR 2003, 254).

62

Zwar war der Beklagte zu 3) zwecks Vermeidung von Gewässerverunreinigungen zu einer sachgerechten Prüfung einer ordnungsgemäßen Stilllegung verpflichtet. Letztlich fehlt aber der funktionale Zusammenhang mit einer Gewässerbenutzung, weil das Verhalten des Beklagten zu 3) nicht unmittelbar auf ein Gewässer einwirkte und auf eine Gewässerbenutzung objektiv auch nicht abzielte. Zudem geht es hier nicht um eine von dem Beklagten zu 3) zu verantwortende Gefährdung, die, wie etwa im Falle des § 7 StVG, nur aus Anlass und im Zuge einer hoheitlichen Tätigkeit quasi neben diese trat, ohne dass sie die hoheitliche Tätigkeit spezifisch ausmachte. Vielmehr berührt die in § 22 Abs. 1 WHG normierte Gefährdungshaftung den eigentlichen Inhalt der hoheitlichen Tätigkeit des Beklagten zu 3). Der hoheitliche auf Gewässerschutz gerichtete Zweck schließt deshalb aus, gleichzeitig das von § 22 Abs. 1 WHG verlangte seinem Wesen nach zweckbestimmte Zuführen schädlicher Stoffe anzunehmen. Andernfalls würde die Staatshaftung regelmäßig umgangen.

63

Die auf eine Verurteilung des Beklagten zu 3) gerichtete Berufung des Klägers ist demnach unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten unbegründet.

64

II.

65

Die Berufung der Beklagten zu 1) hat ebenfalls keinen Erfolg.

66

Soweit sie die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage verfolgt, ist ihre Berufung zwar zulässig, jedoch unbegründet.

67

1.

68

Für die Feststellungsklage des Klägers besteht, auch soweit die Beklagte zu 1) verklagt ist, ein Feststellungsinteresse. Insbesondere ist eine Leistungsklage nicht vorrangig, weil der Kläger seinen Schaden ebenso wie gegenüber Beklagten zu 3) jedenfalls zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abschließend beziffern konnte und er dies im Laufe des Rechtsstreits nicht nachzuholen braucht.

69

2.

70

Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (entfernter Mangelfolgeschaden) zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm im Zusammenhang mit dem Austritt von Heizöl aus dem Heizöltank des Anwesens D-Straße in H entstanden ist.

71

a)

72

Der Schadenseintritt beruht auf einer schuldhaften Verletzung von Pflichten, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) aufgrund des mit dem Kläger im Oktober 1998 geschlossenen Vertrages hätte beachten müssen. Die Beklagte zu 1) stellt selbst nicht in Frage, dass der Heizöltank entgegen dem schon im Jahre 1998 geltenden Stand der Technik nicht ordnungsgemäß stillgelegt worden ist, weil die Leitungen des unterirdischen Tanks lediglich gequetscht und überdies nicht von der Absperrweiche getrennt worden sind. Insoweit wird auf die Gutachten des Sachverständigen U und die ihm folgenden zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts verwiesen.

73

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) hatte ihre Rechtsvorgängerin die maßgeblichen Regeln selbst zu beachten und durfte sich nicht auf die Richtigkeit des Prüfberichts des für den Beklagten zu 3) tätigen Sachverständigen T vom 20.10.1998 über eine beanstandungsfreie Stilllegung verlassen. Nach dem mit dem Kläger geschlossenen Vertrag sollte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) ersichtlich die zur ordnungsgemäßen Stilllegung des Tanks erforderliche Maßnahmen durchführen. Die Überprüfung durch einen Sachverständigen diente nicht der Festlegung und Bestimmung der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) in diesem Zusammenhang zu erbringenden Leistungen. Vielmehr hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) zunächst in eigener Verantwortung für eine sach- und fachgerechte Stilllegung zu sorgen. Die sich anschließende nach § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG gesetzlich vorgesehene Sachverständigenüberprüfung stellte sie hiervon nicht frei, weil sie nicht der Entlastung des Unternehmers dient, sondern eine zusätzliche Sicherheit im Sinne des Gewässerschutzes bewirken soll. Selbst wenn der eingeschaltete Sachverständige entgegen den obigen Ausführungen unter I. nicht hoheitlich, sondern aufgrund eines mit dem Kläger geschlossenen Vertrages tätig geworden wäre, hätte es sich dabei nach dem Sinn der rechtlichen Beziehungen nicht um einen Vertrag zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) gehandelt, der diese von einer Haftung und einer eigenständigen Überprüfung freistellen sollte. Eine solche Auslegung stünde in Widerspruch zum Gewässerschutz, dem die Einschaltung eines Sachverständigen zusätzlich dienen soll.

74

b)

75

Der Kläger braucht sich einen Fehler des Beklagten zu 3) bei der Erstellung des Prüfberichtes gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) auch nicht gemäß § 254, 278 BGB anspruchsmindernd als Mitverschulden anrechnen zu lassen. Der Beklagte zu 3) ist nämlich nicht als Erfüllungsgehilfe des Klägers im Sinne von § 278 BGB in dessen Pflichtenkreis gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) anzusehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte zu 3) – wie oben ausgeführt – hoheitlich im Rahmen der behördlichen Fremdüberwachung und nicht im Rahmen der Selbstüberwachung des Klägers tätig geworden ist. Selbst wenn man dies anders sähe, käme eine Qualifizierung des Beklagten zu 3) als Erfüllungsgehilfe nicht in Betracht, da die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) gegenüber dem Kläger keinen Anspruch auf Überprüfung ihrer Tätigkeit hatte.

76

c)

77

Durch die fehlerhafte Stilllegung des Heizöltanks ist es zu dem Schaden gekommen, auf den sich die Feststellungsklage bezieht. Auch von der Beklagten zu 1) wird nicht in Frage gestellt, dass es zu der Ölverschmutzung in Folge der unzulänglichen Arbeiten bei der Abklemmung des Erdtanks gekommen ist.

78

d)

79

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist auch nicht verjährt. Die in Rede stehenden Schäden stellen entfernte Mangelfolgeschäden dar, die nach § 195 BGB in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung erst nach 30 Jahren verjährten. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB war zwar ab dem 01.01.2002 die kürzere Verjährungsfrist der ab diesem Tage geltenden neuen Fassung des BGB maßgeblich, die gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB 5 Jahre beträgt. Diese Verjährungsfrist ist aber mit der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens und der Klage im Jahre 2004 rechtzeitig gehemmt worden.

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aa)

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Das bei Vertragsschluss geltende Recht sah in § 638 BGB bestimmte Verjährungsfristen für die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eines Werkunternehmers vor. Für Schadensersatzansprüche wegen entfernter Mangelfolgeschäden galt jedoch die längere regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB, die 30 Jahre betrug. Diese Frist war auch hier zunächst einschlägig. Es geht nicht um die Erstattung von Mangelschäden, die am Heizöltank selbst bei seiner Stilllegung aufgetreten sind. Es handelt sich auch nicht um sogenannte nahe Folgeschäden, die in einem engen Zusammenhang mit dem Mangel stehen und für die ebenfalls die kürzere Verjährungsfrist des § 638 BGB a. F. galt, sondern um entfernte Folgeschäden, für die ein enger Zusammenhang mit dem Mangel zu verneinen ist. Ein unter § 638 BGB a. F. fallender naher Mangelfolgeschaden wird vom Bundesgerichtshof, dessen Rechtsprechung der Senat folgt, vor allem dann bejaht, wenn das Werk darauf gerichtet ist, seine Verkörperung in einem weiteren Werk zu finden, in dem sich der Schaden dann äußert. Dies wird insbesondere bei fehlerhaften Leistungen eines Architekten, eines Statikers, eines Vermessungsingenieurs oder eines Gutachters angenommen. Bei gegenständlichen Leistungen liegt ein enger Zusammenhang vor allem dann vor, wenn die Schäden an Gegenständen eintreten, auf die die mangelhafte Werkleistung unmittelbar eingewirkt hat, wobei zugleich ein enger zeitlicher Zusammenhang zwi-

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schen dem Mangel und dem eingetretenen Schaden besteht. Ein derartiger Zusammenhang ist etwa angenommen worden bei Schäden an einem Bauwerk infolge mangelhafter Rohr- und Putzarbeiten bei seiner Errichtung. Demgegenüber ist ein nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung zu ersetzender Mangelfolgeschaden z. B. bejaht worden für die Folgen eines Brandes, der nach der Umstellung eines Ölheizung durch den Bruch einer Ölleitung entstanden war, oder für Schäden durch auslaufendes Öl infolge fehlerhafter Montage einzelner Teile der ölführenden Leitungen (siehe die zusammenfassende Darstellung BGH NJW-RR 2004, 1350 = BauR 2004, 1776; BGH NJW 1993, 923, 924).

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Mangels eines engen zeitlichen und lokalen Zusammenhangs und mangels eines unmittelbaren funktionalen Zusammenhangs zwischen der fehlerhaften Werkleistung und dem Schadenseintritt geht es hier um entfernte Mangelfolgeschäden. Nach Durchführung der Arbeiten im Jahre 1998 ist es erst im Jahre 2003 zum Schadensfall gekommen. Dabei ist nicht der abzuklemmende Öltank selbst beschädigt worden. Vielmehr sind das Erdreich und das Gebäude durch den Ölaustritt belastet worden. Der Schaden war auch keine zwangsläufige Folge der unzulänglichen Abklemmung des Öltanks, der sich bei einem Betrieb der Heizölanlage unmittelbar einstellen musste. Wie aus der persönlichen Anhörung der Ehefrau des Klägers als seiner Parteivertreterin im Senatstermin folgt, ist die Heizung mit Hilfe des verbliebenen Kellertanks über Jahre ohne Auffälligkeiten weiterbetrieben worden. Öl konnte nur beim Hinzutreten weiterer Umstände aus der Anlage auslaufen. Erforderlich war ein Betrieb der Heizung bei einer Stellung der Absperrweiche, die einen Ölfluß in den stillgelegten Tank ermöglichte. Diese Weiche muss sich nach Jahren einer störungsfreien Beheizung des Gebäudes aus unbekannten Gründen in einem teilweise geöffneten Zustand befunden haben.

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bb)

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Beginnend mit dem 01.01.2002 lief zwar aufgrund der gesetzlichen Neuregelung des Verjährungsrechtes gemäß § 634 a Abs.1 Nr. 2 BGB in Verbindung mit Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB eine Verjährungsfrist von nur noch 5 Jahren, die auch Mangelfolgeschäden erfasst (Palandt-Sprau, BGB, 65. Aufl., § 634 a Rdnr. 1), die jedoch wegen einer rechtzeitigen Hemmung ebenfalls nicht abgelaufen ist. Die kürzere zweijährige Frist des § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil sich die Tätigkeit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) auf ein Bauwerk im Sinne von § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bezogen hat. Technische Anlagen sind als Bauwerke anzusehen, wenn sie dauerhaft ortsfest mit dem Erdboden verbunden sind und nach ihrer Art spezifische Bauwerksrisiken aufweisen. Zwar stellt ein Heizöltank, der lediglich in das Erdreich eingebettet und an die vorhandene Ölzuführleitung angeschlossen wird, kein Bauwerk dar (BGH NJW 1986, 1927, 1928). Die Bauwerkseigenschaft ist jedoch wegen einer hinreichend festen Verbindung mit dem Boden und der von dem Tank ausgehenden Risiken dann zu bejahen, wenn er nicht nur mit Erde überdeckt, sondern mit einem gemauerten Domschacht verbunden ist (OLG Hamm, 12. Zivilsenat, NJW-RR 1996, 919; Palandt/Sprau, a.a.O. § 634 a. Rdnr. 19). Dies ist hier der Fall. Die Erörterungen im Senatstermin haben ergeben, dass der Erdtank an einen über ihm befindlichen gemauerten Domschacht, der auf dem Foto Bl. 175 GA abgebildet ist (siehe auch weitere Fotos in der Anlage 35 zum schriftlichen Gutachten des Sachverständigen U), angeschlossen ist.

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e)

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Soweit die Beklagte zu 1) mit ihrem ersten Hilfsantrag begehrt, dass sie und der Beklagte zu 3) gesamtschuldnerisch verurteilt werden, legt der Senat diesen Antrag nicht dahin aus, dass sie damit, quasi als Prozessstandschafterin des Klägers, ein Urteil dahingehend erstrebt, dass der Kläger einen Titel gegen den Beklagten zu 3) erlangt. Eine mit diesem Ziel eingelegte Berufung der Beklagten zu 1) wäre unzulässig, da der Beklagte zu 3) im Verhältnis zu ihr nicht als Gegenpartei angesehen werden und eine Berufung sich nur gegen eine Gegenpartei richten kann. Daran ändert auch die gegenüber dem Beklagten zu 3) erklärte Streitverkündung nichts (siehe Zöller-Gummer/Heßler, a.a.O., § 511 Rdnr. 7). Im übrigen hat die Beklagte zu 1) eine Berufung gegen die Abweisung der von dem Kläger gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klage nicht innerhalb der Berufungsfrist eingelegt.

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Bei interessengerechter Würdigung ist der Antrag der Beklagten zu 1) dahin zu verstehen, dass sie lediglich eine Beschränkung des von dem Kläger gegen sie gerichteten Titels der Gestalt erstrebt, dass in diesem Prozessrechtsverhältnis festgestellt wird, dass sie dem Kläger nicht als Alleinschuldnerin sondern neben dem Beklagten zu 3) als Gesamtschuldnerin haftet. Zweifel an der Richtigkeit einer solchen Auslegung sind trotz der unklaren Formulierung des ersten Hilfsantrages und des Inhaltes der vorausgegangenen Berufungsbegründungsschrift vom 16.01.2006, mit der nicht nur die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3), sondern auch gegen die Beklagte zu 2) gerügt worden ist, jedenfalls nicht mehr gerechtfertigt, nachdem die Beklagte zu 1) ihren zweiten nachrangigen Hilfsantrag gestellt hat, der sich ebenfalls allein auf das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Prozessrechtsverhältnis bezieht.

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Das somit zulässige Hilfsbegehren der Beklagten zu 1), dass sie nur als Gesamtschuldnerin verurteilt wird, ist jedoch unbegründet, weil der Beklagte zu 3) dem Kläger – wie oben ausgeführt – keinen Schadensersatz schuldet.

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e)

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Die Beklagte zu 1) kann dem berechtigten Schadensersatzbegehren des Klägers entgegen ihrem zweiten Hilfsantrag auch kein Zurückbehaltungsrecht entsprechend § 255 BGB wegen eines Gegenanspruches auf Abtretung von Ansprüchen des Klägers gegen die Beklagten zu 2) und 3) entgegenhalten. Das folgt bereits daraus, dass dem Kläger keine Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) zustehen, weil dieser hoheitlich gehandelt hat. Erst recht kommen keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) in Betracht, die der Kläger lediglich für die Person gehalten hat, die für die als hoheitlich zu qualifizierende Tätigkeit einzustehen hat.

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Selbst wenn man entgegen der Meinung des Senats die Ansicht verträte, die Überprüfung nach § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG sei auf privatrechtlicher Grundlage erfolgt, könnte § 255 BGB nicht greifen, weil die Beklagten dann allenfalls Gesamtschuldner wären und sich ihre Auseinandersetzung deshalb nach § 426 BGB richtete (siehe zum Ausschluss des § 255 BGB im Falle der Einschlägigkeit des § 426 BGB Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 255 Rdnr. 2).

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III.

94

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) ist keine Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren veranlasst, weil entsprechend der oben vorgenommenen Auslegung keine gegen sie gerichtete Berufung eingelegt und sie selbst auch nicht Berufungsführerin ist.

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Der Senat hat nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision des Klägers zugelassen, weil die Frage, ob ein Sachverständiger im Rahmen des § 19 i Abs. 2 Satz 3 WHG hoheitlich tätig wird, von grundsätzlicher Bedeutung ist.