Oberlandesgericht Hamm, 15 W 66/06

G r ü n d e :

Der Erblasser ist am 8.2.1980 verstorben. Er war in zweiter Ehe mit der am 21.9.2003 nachverstorbenen Q verheiratet. Aus der Ehe mit seiner im Jahre 1966 verstorbenen ersten Ehefrau Q2 sind zwei Söhne hervorgegangen, der Beteiligte zu 1) und der am 12.6.2002 verstorbene Q3, dessen Kinder die Beteiligten zu 2) bis 5) sind.

Bereits durch notariellen Übertragungsvertrag vom 26.6.1973 (UR-Nr. ###/73 des Notars O in C3) übertrug der Erblasser einen Großteil seines Vermögens, insbesondere diverse Betriebsgrundstücke, auf seine beiden Söhne. In Ziff. II § 5 und Ziff. III § 5 war jeweils bestimmt:

"Die Übertragungen erfolgen unentgeltlich, unter Anrechnung auf künftige Erb-, Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche."

Am 20.9.1979 errichtete der Erblasser ein handschriftliches Testament, in dem er zunächst seine Ehefrau Q zur Vorerbin einsetzte. Weiter heißt es in dem Testament:

"Aus meiner durch Ableben meiner ersten Ehefrau beendeten Ehe sind 2 Söhne hervorgegangen. Diese Kinder aus meiner 1. Ehe haben im Wege des Übertragungsvertrages, also der vorweggenommenen Erbfolge, bereits den größten Teil meines Vermögens erhalten. Nacherben sollen einer oder mehrere meiner beiden Söhne aus 1. Ehe, oder deren Kinder, sein. Falls ich die Benennung des oder der Nacherben nicht selbst vornehme, soll meine Ehefrau Q die Auswahl des oder der Nacherben aus meinen vorgenannten Blutsverwandten vornehmen."

Die Ehefrau des Erblassers errichtete nach dessen Tod mehrere Testamente, zuletzt in notarieller Form am 23.9.2002 (UR-Nr. ##2/2002 des Notars H in C3). Darin heißt es u.a.:

"Entsprechend der Ermächtigung meines verstorbenen Mannes Q4 in seinem privatschriftlichen Testament vom 20.9.1979, die Bestimmung des Nacherben aus seinem Testament vorzunehmen, bin ich insoweit zur bedingten Vorerbin eingesetzt und setze zu Schlusserben hinsichtlich des von meinem Mann geerbten Vermögens und damit zu Erben die Söhne meines verstorbenen Neffe, Q3, nämlich Q5 und Q6 zu je ½ Anteil ein.

Der Beteiligte zu 1) hat in notarieller Urkunde vom 01.09.2004 (UR-Nr. #3/2004 Notar Dr. C2 in I) beantragt, ihm einen gemeinschaftlichen Erbschein zu erteilen, der ihn als Miterben zu ½ und die Beteiligten zu 2) bis 5) als Miterben zu je 1/8 ausweisen soll. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht:

Die Bestimmung im Testament seines Vaters vom 20.9.1979, mit welcher der Ehefrau die Befugnis zur Bestimmung eines oder mehrerer Nacherben eingeräumt worden sei, verstoße gegen § 2065 Abs. 2 BGB und sei unwirksam. Es sei nicht Wille des Erblassers gewesen, einen seiner Söhne im Hinblick auf die bereits zu Lebzeiten erfolgten Vermögensübertragungen ganz von der Erbfolge auszuschließen. Es sei auch nicht zutreffend, dass der ihm selbst übertragene Anteil am Vermögen des Vaters deutlich mehr wert gewesen sei als das, was sein Bruder erhalten habe. Durch die Einsetzung der Ehefrau als Vorerbin habe diese lediglich zu ihren Lebzeiten versorgt werden sollen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben sich gegen die Erteilung des beantragten Erbscheines gewandt. Der Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, als Nacherben des Erblassers seien er und der Beteiligte zu 3) berufen. Das Testament sei dahingehend auszulegen, dass der Erblasser seine Abkömmlinge unter der auflösenden Bedingung zu Nacherben eingesetzt habe, dass die Vorerbin nicht anders testiere. Die Ehefrau habe in ihrer Testierfreiheit nur insoweit eingeschränkt sein sollen, als das Vermögen nach ihrem Tode nicht an familienfremde, sondern an einen oder mehrere "Blutsverwandte" habe gehen sollen. Dabei habe es der Ehefrau jedoch freigestellt sein sollen, welchen Abkömmling sie von der Erbfolge ausschließen wolle und welchen nicht. Von dieser Möglichkeit habe sie mit ihrem Testament vom 23.9.2002 Gebrauch gemacht. Hilfsweise sei das Testament so zu verstehen, dass die Ehefrau unter der Bedingung als Vollerbin (sonst Vorerbin) eingesetzt habe, dass sie ihre eigenen Erben aus dem Kreis der Abkömmlinge des Erblassers auswähle. Jedenfalls habe der Beteiligte zu 1) faktisch bereits den weitaus größeren Anteil am Vermögen des Erblassers erhalten, sowohl unmittelbar durch diesen als auch nach dessen Tod durch die Ehefrau.

Das Amtsgericht hat mit Vorbescheid vom 27.6.2005 die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheines angekündigt, der den Beteiligten zu 1) zu ½ Anteil und die Beteiligten zu 2) bis 5) zu je 1/8 Anteil als Miterben ausweist. Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) hat das Landgericht durch Beschluss vom 25.1.2006 zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richten sich die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3), die sie mit Schriftsätzen ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20.02.2006 bzw. 30.05.2006 eingelegt haben. Der Beteiligte zu 1) beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel.

II.

Die weiteren Beschwerden sind nach den §§ 27, 29 FGG statthaft und formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 2) und 3) ergibt sich bereits daraus, dass ihre Erstbeschwerden ohne Erfolg geblieben sind.

In der Sache sind die weiteren Beschwerde unbegründet, da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von zulässigen Erstbeschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) ausgegangen. Diese beanspruchen für sich jeweils ein Erbrecht, das der Erteilung des im Vorbescheid angekündigten Erbscheins entgegen steht.

In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts zwar nicht in allen Punkten rechtlicher Nachprüfung stand. Seine mit dem Vorbescheid übereinstimmende Beurteilung, nach dem Tode der Vorerbin seien der Beteiligte zu 1) zu ½ Anteil und die Beteiligten zu 2) bis 5) zu je 1/8 Anteil als Nacherben berufen, erweist sich jedenfalls im Ergebnis als richtig.

Die Nacherbenstellung aller Beteiligten mit diesen Erbanteilen beruht – wie nachstehend noch näher ausgeführt wird – auf der im Testament des Erblassers vom 20.09.1979 unvollständig angeordneten Nacherbeinsetzung. Die davon abweichende Nacherbenberufung, welche die Beteiligten zu 2) und 3) mit je ½ Anteil allein für sich in Anspruch nehmen, findet demgegenüber keine hinreichende Grundlage in dem Testament der Ehefrau des Erblassers vom 23.9.2002. Zwar hat der Erblasser seiner Ehefrau in seinem Testament vom 20.9.1979 eine Befugnis zur Auswahl der Nacherben aus dem Kreise seiner Abkömmlinge eingeräumt. Diese Bestimmung ist ihrerseits jedoch nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem anderen überlassen. Der Sinn dieser Vorschrift besteht darin, dass der Erblasser persönlich die Verantwortung für den Inhalt aller wesentlichen Teile seines letzten Willens übernehmen muss. Es ist ihm nicht gestattet, seinen letzten Willen in der Weise unvollständig zu äußern, dass es einem Dritten überlassen bleibt, ihn nach seinem Belieben oder Ermessen in wesentlichen Teilen zu ergänzen (Senat OLGZ 1973, 103, 104).

Allerdings ist anerkannt, dass der Erblasser einem Dritten zwar nicht die Bestimmung, wohl aber die Bezeichnung des Bedachten überlassen darf (BGHZ 15, 199; BayObLG FamRZ 2005, 65; OLG Celle OLGReport 2002, 314; Soergel/Loritz, a.a.O., Rn. 27; Staudinger/Otte, a.a.O., Rn. 33 ff.). Dazu muss der Inhalt des Testamentes aber so genaue Hinweise enthalten, dass die Bezeichnung von jeder mit genügender Sachkunde ausgestatteten Person erfolgen kann, ohne dass deren Ermessen bestimmend oder auch nur mitbestimmend ist (BGH a.a.O.; OLG Celle a.a.O.; BayObLG a.a.O.; kritisch insoweit Staudinger/Otte, a.a.O., Rn. 35).

Der Erblasser hat vorliegend zwar den Personenkreis, aus dem der oder die Nacherben ausgewählt werden sollen, hinreichend genau bezeichnet, nämlich die "vorgenannten Blutsverwandten", d. h. seine Söhne und deren Abkömmlinge. Er hat jedoch keinerlei Kriterien bestimmt, nach denen die Bezeichnung des oder der Nacherben aus diesem Personenkreis erfolgen soll. Derartige Kriterien lassen sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auch nicht im Wege der Auslegung dem Testament entnehmen. Damit aber hat der Erblasser eine Entscheidung, die er nach dem Gesetz selbst treffen muss, in unzulässiger und deshalb unwirksamer Weise einem Dritten, nämlich seiner zur Vorerbin eingesetzten Ehefrau, übertragen.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) und 3) kann das Testament des Erblasers auch nicht in einer Weise ausgelegt werden, die der überlebenden Ehefrau in einer anderen rechtlichen Gestaltungsform mittelbar die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Auswahl der Person der Nacherben hätte eröffnen können.

In der Rechtsprechung ist allerdings seit langem anerkannt, dass der Erblasser einen Nacherben wirksam unter der Bedingung einsetzen kann, dass der Vorerbe nicht anderweitig von Todes wegen über den Nachlass verfügt. Der Wirksamkeit einer solchen Regelung steht die Vorschrift des § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Denn der Vorerbe verfügt, indem er die auflösende Bedingung herbeiführt und damit zum unbeschränkten Vollerben wird über seinen eigenen Nachlass (BGHZ 2, 35; BayObLGZ 1982, 331, 341; NJW-RR 2001, 1588; Staudinger/Otte, BGB (2003), § 2065 BGB, Rn. 19 ff.; Soergel/Loritz, BGB, 13. Aufl., § 2065 BGB, Rdnr. 11 ff.; MK/BGB-Leipold, 4. Aufl., § 2065 Rn. 16). Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung bereits wiederholt angeschlossen (OLGZ 1973, 103, 104; Rpfleger 1976, 132, 134; NJW-RR 2000, 78).

Das Landgericht hat die Möglichkeit einer solchen Auslegung im vorliegenden Fall verneint. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Annahme einer solchen auflösend bedingten Nacherbeneinsetzung setze voraus, dass der Vorerbe in der Verfügung über das Nachlassvermögen so frei sei, dass er es sogar seinem eigenen Vermögen einverleiben könne. Im vorliegenden Fall könnten jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür festgestellt werden, dass der Erblasser seiner Ehefrau eine so weitgehende Rechtsstellung habe einräumen wollen. Vielmehr habe der Erblasser erkennbar sicherstellen wollen, dass sein Vermögen nach dem Eintritt des Nacherbfalls auf seine Nacherben übergehen solle.

Grundsätzlich ist die Auslegung von Testamenten ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters, also des Nachlassgerichts und des an seine Stelle tretenden Gerichts der ersten Beschwerde. Diese Auslegung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob sie nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rn. 49).

Die Auslegungserwägungen des Landgerichts tragen hier der Entwicklung der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht vollständig Rechnung. Der Senat hat zwar in einer älteren Entscheidung ausgeführt, eine Ermächtigung der Vorerbin, die angeordnete Nacherbschaft zu beseitigen, könne nur dann bejaht werden, wenn der Vorerbin das uneingeschränkte Recht eingeräumt werden sollte, Vollerbin zu werden und nach ihrem Belieben über den Nachlass des Erblassers als eigenen Nachlass gänzlich frei zu verfügen (DNotZ 1967, 315). In späteren Entscheidungen hat der Senat jedoch deutlich werden lassen, dass eine als auflösende Bedingung der Nacherbeneinsetzung einzuordnende Ermächtigung an den Vorerben sachlich auch dahin eingeschränkt werden könne, über den Nachlass anderweitig nur in bestimmtem Rahmen (insbesondere nur zugunsten bestimmter Personen) zu verfügen (Senat, OLGZ 1973, 103; NJW-RR 2000, 78; vgl. auch BGHZ 59, 220; Staudinger/Otte, a.a.O., Rn. 22 - sog. kaptatorische Verfügung). Auch in diesem Fall verfügt der mit Bedingungseintritt zum Vollerben werdende Vorerbe nicht über den Nachlass des Erblassers, sondern über seinen eigenen Nachlass. Die Besonderheit liegt lediglich in der Ausgestaltung der Bedingung, die ihn zum Vollerben werden lässt. Die rechtliche Wirkung der auflösend bedingten Nacherbeneinsetzung wird dadurch nicht berührt. Diese besteht im Kern darin, dass erst mit dem Tode des Vorerben feststeht, ob die Bedingung eingetreten ist. Damit bleiben auch die Bindungen der angeordneten Nacherbfolge, also etwa bei Grundstücken die Erforderlichkeit der Eintragung eines Nacherbenvermerks (§ 51 GBO), bis zu diesem Zeitpunkt bestehen (Senat NJW-RR 2000, 78, 79). Dem Erblasser wird es regelmäßig kaum darauf ankommen, ob die Vermögensnachfolge auf seine Kinder sich unmittelbar im Wege der Nacherbfolge oder – nach Eintritt der auflösenden Bedingung – mittelbar im Wege der Erbfolge in den Nachlass seiner Ehefrau vollzieht.

Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich in diesem Punkt jedoch aus anderen Gründen als zutreffend. Die Annahme einer im Hinblick auf § 2065 Abs. 2 BGB nicht zu beanstandenden auflösend bedingten Nacherbeneinsetzung setzt nämlich voraus, dass der Erblasser selbst eine oder mehrere bestimmte Personen als Nacherben benennt, auch wenn er deren Benennung unter eine auflösende Bedingung stellt. Nimmt der Erblasser nämlich nicht selbst eine solche Einsetzung vor, so überlässt er es in mit § 2065 Abs. 2 BGB nicht mehr zu vereinbarender Weise ausschließlich dem freien Willen des Dritten, wer Nacherbe werden soll. Dies wird anhand der Überlegung deutlich, dass es an der Bestimmung eines Nacherben fehlt, wenn die als Vorerbe eingesetzte Person keine anderweitige Verfügung trifft und daher die auflösende Bedingung nicht herbeiführt.

So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Auslegung des Testamentes vom 20.9.1979 ergibt nämlich, dass der Erblasser die Frage der Auswahl des oder der Nacherben bei Errichtung des Testamentes bewusst offen lassen wollte.

Die Testamentsauslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen. Dabei ist zwar vom Wortlaut auszugehen. Dieser ist jedoch nicht bindend. Vielmehr sind der Wortsinn und die vom Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was er mit seinen Worten hat sagen wollen und ob er mit ihnen genau das wiedergegeben hat, was er zum Ausdruck bringen wollte (BGH, NJW 1993, 256 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit allein sein subjektives Verständnis der von ihm verwendeten Begriffe (BGH, FamRZ 1987, 475, 476; Palandt/Edenhofer, BGB, 65. Aufl., § 2084 Rdnr. 1). Zur Ermittlung des Inhalts der testamentarischen Verfügungen ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, heranzuziehen und zu würdigen (BGH, NJW 1993, 256 m.w.N.). Solche Umstände können vor oder auch nach der Errichtung des Testamentes liegen. Dazu gehört das gesamte Verhalten des Erblassers, seine Äußerungen und Handlungen. Abzustellen ist zwar stets auf den Willen des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung, danach eingetretene Umstände können aber von Bedeutung sein, soweit sie Rückschlüsse auf diesen Willen zu lassen (vgl. dazu Palandt/Edenhofer, a.a.O., Rn. 2 f. m.w.N.).

Nach dem Wortlaut der getroffenen letztwilligen Verfügung hat der Erblasser zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung am 20.9.1979 noch nicht abschließend festlegen wollen, wer nach dem Tode seiner Ehefrau Nacherbe werden soll. Dies ergibt sich bereits daraus, dass er lediglich einen Personenkreis festgelegt hat, dessen Mitglieder als Nacherben in Betracht kommen: Nacherben sollen "einer oder mehrere meiner beiden Söhne" oder "deren Kinder" sein. Während bei einer alternativen Einsetzung der Söhne einerseits und deren Abkömmlinge andererseits anhand der aufgeführten Reihenfolge und unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung noch angenommen werden könnte, dass in erster Linie eine Einsetzung der Söhne gewollt sei (vgl. BayObLG NJW 1999, 1118), ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Erblasser als mögliche Alternative ausdrücklich auch die Einsetzung nur eines seiner Söhne in Betracht gezogen hat. Dass der Erblasser zu diesem Zeitpunkt noch keine endgültige Einsetzung eines Nacherben vornehmen wollte, belegt zudem der unmittelbar darauf folgende Satz, der gerade zum Ausdruck bringt, dass der Erblassers sich vorbehalten hat, den oder die Nacherben zu einem späteren Zeitpunkt noch zu benennen.

Aus der Testamentsurkunde selbst ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte, die den Schluss erlauben würden, der Erblasser habe mit den gewählten Formulierungen etwas anderes zum Ausdruck bringen wollen. Ebenso wenig führt die Berücksichtigung der weiteren außerhalb der Urkunde liegenden Umstände zu einem anderen Ergebnis. Der Erblasser hatte bereits durch den Übertragungsvertrag von 1973 einen Großteil seines Vermögens auf seine Söhne übertragen. Die Regelungen über die Anrechnung der übertragenen Vermögenswerte auf eventuelle Erb-, Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche belegen, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt bestrebt war, sich für die Gestaltung der Rechtsnachfolge von Todes wegen einen möglichst großen Gestaltungsspielraum zu bewahren. Auch liegt die Annahme nahe, dass er durch die Anrechnungsklausel die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen nach seinem Tode gegen seine zweite Ehefrau verhindern wollte. Dies steht im Einklang mit der Annahme des Beteiligten zu 2), mit der Einsetzung als Vorerbin sei es dem Erblasser um eine finanzielle Absicherung seiner Ehefrau gegangen. Diesen Umständen kann – ebenso wie dem Hinweis auf die bereits erfolgten Vermögensübertragungen im Testament selbst – aber lediglich entnommen werden, dass der Erblasser sich hinsichtlich des ihm noch verbliebenden Vermögens gegenüber seinen Söhnen nicht zu einer bestimmten Gestaltung der Erbfolge verpflichtet sah, sondern sich vielmehr frei fühlte, nach seinem Ermessen einen von ihnen oder beide oder auch ihre Kinder zu bedenken. Für die im vorliegenden Zusammenhang interessierende Frage, ob der Erblasser eine Benennung der Nacherben bereits im Testament vom 20.9.1979 vornehmen oder diese Frage erst zu einem späteren Zeitpunkt regeln wollte, kommt diesen Umstände aber keine Aussagekraft zu. Insbesondere stellen sie das anhand des Wortlautes gefundene Auslegungsergebnis nicht in Frage.

In Betracht käme deshalb allenfalls eine ergänzende Auslegung des Testaments, die nur daran anknüpfen könnte, dass die der Ehefrau erteilte Ermächtigung zur Auswahl des Nacherben sich als unwirksam erweist. Die Fehlvorstellung des Erblassers hat hier indessen lediglich dazu geführt, dass er eine Nacherbeneinsetzung unterlassen hat, weil er glaubte, ohne eigene Konkretisierung die Benennung des oder der Nacherben sich nicht nur einer weiteren eigenen letztwilligen Verfügung vorbehalten, sondern diese jedenfalls auch seiner Ehefrau unter Berücksichtigung der Entwicklung der Verhältnisse nach seinem Tod übertragen zu können. Ein Motivirrtum des Erblasser bei der Errichtung des Testaments kann ggf. die – hier nicht erklärte - Anfechtung der letztwilligen Verfügung mit der Folge ihrer Nichtigkeit begründen (§§ 2078 Abs. 2, 142 BGB). Eine wegen des Irrtums unterbliebene letztwillige Verfügung kann jedoch nicht im Wege der Auslegung positiv ersetzt werden (Staudinger/Otte, a.a.O., Vorbem. 43 zu §§ 2064 ff.). Eine abweichende Beurteilung müsste zudem wiederum an § 2065 Abs. 2 BGB scheitern. Denn es lässt sich gerade nicht feststellen, welche Person aus dem genannten Kreis der Erblasser selbst als bedingten Nacherben einsetzen wollte. Diese Feststellung ist jedoch unverzichtbar, weil die in der Rechtsprechung anerkannte Konstruktion dem Erblasser lediglich die Möglichkeit einer Verknüpfung zwischen einer von ihm selbst wirksam verfügten Nacherbeneinsetzung mit einer von dem überlebenden Ehegatten herbeigeführten auflösenden Bedingung eröffnet. Die Testamentsauslegung muss also zu einem Ergebnis führen können, dass die Nacherbeneinsetzung des Erblassers so getroffen worden ist, dass sie auch für den Fall des Ausfalls der auflösenden Bedingung Bestand haben kann. Darauf allein deshalb zu verzichten, weil durch die Verfügung der überlebenden Ehefrau die auflösende Bedingung ohnehin herbeigeführt worden sei, würde darauf hinauslaufen, entgegen dem Gesetzeszweck des § 2065 Abs. 2 BGB eine Übertragung der Nacherbenbenennung auf den Vorerben ohne weitere Voraussetzungen an die höchstpersönliche Erbenberufung durch den Erblasser zu ermöglichen.

Die Kammer ist weiter davon ausgegangen, dass die unwirksame Nacherbeneinsetzung nicht dazu führt, dass die Vorerbschaft zur Vollerbschaft erstarkt, sondern dass die gesetzlichen Erben des Erblassers in die Nacherbschaft eintreten. Darin, dass das Landgericht dieses Ergebnis nicht näher begründet hat, liegt kein durchgreifender Mangel seiner Entscheidung. Denn der Umfang der sachlichen Prüfungspflicht des Beschwerdegerichts wird durch die Rechtsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers begrenzt (KG OLGZ 1991, 396, 399; FamRZ 1996, 572; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 1619; Senat FamRZ 2000, 487). Die Beteiligten zu 2) und 3) werden jedoch durch die in dem Vorbescheid getroffene Feststellung, entsprechend ihrer Quote als gesetzliche Erben zu Nacherben des Erblassers berufen zu sein, in ihrer Rechtsposition gegenüber der genannten Auslegungsalternative (Vollerbschaft der überlebenden Ehefrau und Vererbung des Vermögens an deren Erben) nur begünstigt. Der Senat kann in diesem Zusammenhang offen lassen, ob Besonderheiten des Erbscheinsverfahrens im Hinblick auf § 2361 BGB eine Erweiterung der Prüfungspflicht des Beschwerdegerichts über den genannten Umfang hinaus erfordern (so BayObLGZ 1970, 105, 108; 1979, 215, 219). Jedenfalls bestehen gegen die Annahme einer Nacherbfolge entsprechend der gesetzlichen Erbfolge zum Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls keine durchgreifenden Bedenken:

Hat der Erblasser die Nacherbschaft nur unvollständig geregelt, ist die Anwendung zweier Vorschriften zu erwägen, die sachlich gegenläufige Anordnungen treffen. Die Auslegungsregel des § 2104 BGB betrifft den Tatbestand, dass der Erblasser angeordnet hat, der Erbe solle nur bis zu dem Eintritt eines bestimmten Zeitpunktes oder Ereignisses Erbe sein, ohne zu bestimmen, wer alsdann die Erbschaft erhalten solle. § 2142 Abs. 2 BGB hat den Fall im Auge, dass der berufene Nacherbe die Erbschaft ausschlägt. Nach § 2104 BGB wird die Lücke dadurch geschlossen, dass die gesetzlichen Erben des Erblassers (und zwar diejenigen, die Erben werden würden, wenn der Erblasser zur Zeit des Nacherbfalles gestorben wäre) in die Nacherbschaft eintreten; § 2142 Abs. 2 BGB sieht demgegenüber vor, dass die Erbschaft dem Vorerben verbleibt, macht diesen also zum Vollerben.

Der Senat hat sich bereits mehrfach dafür entschieden, § 2104 BGB entsprechend anzuwenden, wenn die Bestimmungen des Erblassers über die Nacherbfolge nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam sind (Beschl. v. 30. 12. 1971 - 15b W 143 und 227/71; NJW-RR 1995, 1477). Die Verschiedenartigkeit der Nichtigkeitsgründe in den beiden Fällen rechtfertigt keine unterschiedliche Behandlung. Der allgemeinen Tendenz des Gesetzes, dem formgerecht erklärten Willen eines Erblassers möglichst weitgehend auch zum Ziele zu verhelfen (vgl. z.B. §§ 2084 ff., 2101 ff. BGB), entspricht es, eine insoweit unvollständige letztwillige Verfügung zu ergänzen, wenn feststeht, dass der Erblasser, eine Vor- und Nacherbfolge gewollt hat. Das muss auch dann gelten, wenn die vom Erblasser getroffene Regelung aus von ihm nicht bedachten Gründen keinen Bestand haben kann. Hat es der Erblasser - wie hier - dem Vorerben überlassen, den Nacherben zu bestimmen, ohne jedoch sachliche Gesichtspunkte für die Auswahl mitzuteilen, so erschöpft sich seine Anordnung in der Sache darin, dem Vorerben Testierbefugnis zu verleihen. Diese Fallgestaltung liegt dem in § 2104 BGB geregelten Fall (keine Bestimmung des Nacherben) näher als der in § 2142 Abs. 2 BGB geregelten Ausschlagung der Nacherbschaft durch den vom Erblasser berufenen Nacherben. Der dem § 2104 BGB zugrundeliegenden Fallgestaltung ist mit dem vorliegenden Fall gemeinsam, dass der Erblasser über die Person des Nacherben keine konkreten Vorstellungen entwickelt hat. Wie dort hat er die Unvollständigkeit der Vor- und Nacherbenregelung durch seinen eigenen Willen herbeigeführt. Da in der vorliegenden Konstellation nicht der vom Erblasser bestimmte Nacherbe später wegfällt, sondern vielmehr von Anfang an nicht feststeht, kann man auch nicht folgern, die Beschränkung des Vorerben sei nur relativ, d.h. nur mit Rücksicht auf die Person des Nacherben erfolgt. Vielmehr lässt das Testament vom 20.9.1979 deutlich den Willen des Erblassers erkennen, den Nachlass nicht in den Händen seiner zweiten Ehefrau zu belassen, sondern in jedem Fall, unabhängig von der konkreten Person des Nacherben, auf seine Nachkommen zu übertragen.

Der Anwendung des § 2104 BGB im vorliegenden Falle steht daher die Entscheidung des BGH vom 22.1.1986 (NJW 1986, 1812) nicht entgegen: In dem dort entschiedenen Fall, in dem die Einsetzung des Nacherben in Folge Anfechtung entfallen war, fehlte es gerade an Anhaltspunkten für den Willen des Erblassers, den Vorerben unabhängig von der Person des Nacherben zu beschränken. Auch durch die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 10.12.1999 (ZEV 2001, 316 = FamRZ 2000, 1607) sieht sich der Senat nicht gehindert, an seiner bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Das OLG Frankfurt hat die Anwendung des § 2104 BGB im Falle einer nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksamen Ermächtigung des Vorerben, den Nacherben zu bestimmen, nicht grundsätzlich für alle Fallgestaltungen ausschließen wollen. Maßgebend für die dortige Entscheidung war vielmehr der im Wege der Testamentsauslegung ermittelte Wille der Erblasserin, der gerade nicht darauf gerichtet war, den Vorerben in jedem Falle durch eine Nacherbfolge einzuschränken.

Die Anwendung des § 2104 BGB führt zu dem Ergebnis, dass Nacherben des Erblassers der Beteiligte zu 1) zu ½ Anteil sowie die Beteiligten zu 2) bis 5) zu je 1/8 Anteil geworden sind. Maßgebend ist nicht die gesetzliche Erbfolge, wie sie sich zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers dargestellt hat, sondern wie sie sich zum Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalles dargestellt hätte, wenn der Erblasser zu diesem Zeitpunkt gestorben wäre. Daher treten die Beteiligten zu 2) bis 5) an die Stelle ihres zuvor verstorbenen Vaters und erhalten seinen Erbteil (§ 1924 Abs. 3 BGB). Inwieweit möglicherweise aufgrund des notariellen Übertragungsvertrages vom 26.6.1973 Anrechnungen auf diese Erbteile zu erfolgen haben, ist – wie das Landgericht bereits ausgeführt hat – nicht Gegenstand des Erbscheinsverfahrens, sondern von den Beteiligten gegebenenfalls im Rahmen der Erbauseinandersetzung zu regeln.

Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs. 1 S. 2 FGG. Mehrere erstattungspflichtige Beteiligte haften im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Teilschuldner, wobei der Senat im Hinblick auf das gleichlaufende Interesse der Beteiligten zu 2) und 3) am Verfahrensausgang gleichmäßige Haftungsanteile bestimmt hat (vgl. Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 13 a, Rdnr. 13).

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO und folgt in der Höhe bedenkenfrei der von den Beteiligten nicht beanstandeten Festsetzung durch das Landgericht.