1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beteiligten zu 1) bis 8) sind die Miteigentümer der oben bezeichneten Wohnungseigentumsanlage, deren derzeitiger Verwalter der Beteiligte zu 2), Herr C, ist.

4

Nach Teil I § 3 Abs. 2 der Teilungserklärung vom 12.9.1989 (UR-Nr. ###/1989 des Notars Dr. X in H) gehören zum Sondereigentum auch

5

"bei Balkonen die Innenseite der Brüstung, der Fußboden und Oberflächenanstrich an der Unterseite der Balkonplatte des höher liegenden Geschosses, [...]"

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Nach Teil II § 8 Abs. 1 der Teilungserklärung ist jeder Wohnungseigentümer verpflichtet,

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"nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Beiträge zur Deckung der laufenden Bewirtschaftungskosten zu leisten. Diese Kosten ("Hausgeld" genannt) bestehen aus:

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[...]

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c) den Kosten für die Instandhaltung und Instandsetzung, soweit sie gemäß § 4 den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich obliegen, einschließlich des Betrages für die Bildung einer angemessenen Instandhaltungsrücklage, [...], zahlbar nach dem Verhältnis der Raumfläche."

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Zu den meisten Wohnungen der Wohnungseigentumsanlage gehört ein Balkon. An verschiedenen dieser Balkone traten im Laufe der Zeit Feuchtigkeitsschäden auf, die Sanierungsmaßnahmen erforderlich machten. 1994 wurde der Balkon der Wohnung der Beteiligten zu 2) auf Kosten der Gemeinschaft saniert.

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Die Frage der Kostentragung für Sanierungsmaßnahmen am Balkon der Beteiligte zu 1) war unter Tagesordnungspunkt 1) und 2) Gegenstand der Eigentümerversammlung am 26.8.1997. Hierzu heißt es im Protokoll:

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"Die Versammlungsleiterin unterbreitete den Eigentümern verschiedene Möglichkeiten, und zwar:

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1) Die Eigentümergemeinschaft trägt, wie nach dem Wohnungseigentumsgesetz und der Teilungserklärung vorgesehen, die Kosten für die Sanierung des Balkonaufbaus.

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2) Die Eigentümergemeinschaft weigert sich, diese Kosten zu übernehmen. Dann würden sicherlich die Eheleute I2 [die Beteiligten zu 1)] diese Forderung bei Gericht durchsetzen wollen.

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3) Die Eigentümergemeinschaft kann per Beschluss die Kostenregelung ähnlich wie bei den Fenstern beschließen, das heißt, jeder Eigentümer zahlt die Kosten für seine Balkonsanierung bis zur Betonplatte selbst.

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Die Eigentümerversammlung fasste sodann mit Stimmenmehrheit zu Punkt 1) und 2) der Tagesordnung den Beschluss, dass jeder Eigentümer die Kosten für die Balkonsanierung bis zur Betonplatte selbst zu tragen habe.

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Die Beteiligten zu 1) ließen in der Folgezeit den zu ihrer Wohnung gehörenden Balkon sanieren und zahlten hierfür an die ausführende Firma I aufgrund der Rechnungen vom 19.11.1997 insgesamt 4.734,02 € (9.258,94 DM).

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In der Eigentümerversammlung am 11.2.2004 wurde zu Tagesordnungspunkt 3) mit Stimmenmehrheit der Beschluss gefasst, den Beschluss vom 26.8.1997 zu TOP 1) und 2) zurückzunehmen. Die Beteiligten zu 1) kündigten in diesem Zusammenhang an, die ihnen seinerzeit für die Sanierung entstandenen Kosten von der Gemeinschaft zurückzufordern. Unter Tagesordnungspunkt 4) beschlossen die Wohnungseigentümer ferner, Angebote für eine Sanierung des Balkons der Wohnung der Beteiligten zu 8) einzuholen.

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Da eine Einigung über die Rückzahlung der Sanierungskosten nicht erzielt werden konnte, stellten die Beteiligten zu 1) in der Eigentümerversammlung vom 28.4.2005 unter Tagesordnungspunkt 6) den folgenden Antrag zu Abstimmung:

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"Beschluss, dass, wenn ein Wohnungseigentümer zwischen dem 26.8.1997 und dem 11.2.2004 Aufwendungen zur Sanierung seines Balkons gemacht hat, er in Fortführung des Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung vom 11.2.2004 (TOP 3) einen Ersatzanspruch gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft [hat];"

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Dieser Antrag wurde mit Stimmenmehrheit abgelehnt.

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Die Beteiligten zu 1) haben zunächst mit Anwaltsschriftsatz vom 24.5.2005 den Antrag gestellt, den Beschluss vom 28.4.2005 zu TOP 6 für ungültig zu erklären. Mit der Beschwerdeschrift haben sie zusätzlich beantragt, die Beteiligte zu 9) zur Zahlung von 4.730,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 29.4.2005 zu verpflichten.

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Sie haben geltend gemacht, infolge des Beschlusses würden diejenigen Eigentümer, die aufgrund des Beschlusses vom 26.8.1997 in der Zeit bis zum 11.2.2004 die Sanierung ihres Balkons vorgenommen hätten, gegenüber denjenigen Eigentümer, die zugewartet und die Sanierung erst nach dem 11.2.2004 eingeleitet hätten, ungerechtfertigt schlechter gestellt. Diese hätten nicht nur die Kosten für die Sanierung des eigenen Balkons zu tragen, sondern würden auch an den Kosten der Sanierung der Balkone der anderen Wohnungseigentümer beteiligt. Der Beschluss vom 26.8.1997 biete hierfür keine Grundlage, da er durch den Beschluss vom 11.2.2004 rückwirkend aufgehoben worden sei. Auch wenn der Beschluss vom 26.8.1997 nichtig gewesen sein sollte, so hätten die Beteiligten zu 1) subjektiv erst infolge der Aufhebung durch den Beschluss vom 11.2.2004 Kenntnis davon erlangt, dass sie einen Rückforderungsanspruch gegen die Gemeinschaft hätten, so dass dieser Anspruch noch nicht verjährt sei.

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Die Sanierungsarbeiten seien erforderlich geworden, weil bereits die Balkongrundplatte kein Gefälle gehabt habe und sich infolgedessen Wasser in den Drainagematten angesammelt habe. Erst durch die von der Firma I durchgeführten Sanierungsmaßnahmen sei das notwendige 2 % Gefälle geschaffen worden. Der Erstattungsanspruch werde allein hinsichtlich dieser Maßnahmen geltend gemacht. Die Erneuerung des Oberbodens sei durch eine weitere Firma kostenlos vorgenommen worden.

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Die Beteiligten zu 2) bis 9) sind dem Antrag entgegengetreten und haben geltend gemacht: Der Beschluss vom 26.8.1997 sei bestandskräftig gewesen. Dieser sei durch den Beschluss vom 11.2.2004 lediglich für die Zukunft abgeändert worden.

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Im Übrigen seien die Beteiligten zu 1) aber auch deswegen zur Kostentragung verpflichtet, da Ursache der an ihrem Balkon aufgetretenen Schäden ein falsches Gefälle des Estrichs gewesen sei. Die Betongrundplatte des Balkons habe hingegen das notwendige 2 % Gefälle zum Abfluss hin aufgewiesen. Diese Estrichschicht sei nur am Balkon der Beteiligten zu 1) vorhanden und auf Sonderwünsche zurückzuführen, welche die Beteiligten zu 1) während der Errichtung der Wohnungseigentumsanlage geäußert hätten. Für die Überwachung und Ausführung der Sonderwünsche seien nach dem Kaufvertrag allein die Beteiligten zu 1) verantwortlich gewesen. Diese hätten nach dem Kaufvertrag die nicht in Übereinstimmung mit der Teilungserklärung und der Baubeschreibung durchgeführten Maßnahmen auf ihre Kosten zu unterhalten und instand zu setzen. Die geltend gemachte Forderung werde der Höhe nach bestritten, die abgerechneten Positionen seien nicht sämtlich zur Schadensbeseitigung erforderlich gewesen. Schließlich werde die Einrede der Verjährung erhoben.

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Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 23. August 2005 den Beschlussanfechtungsantrag zurückgewiesen. Auf die rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht mit den Beteiligten am 18.4.2006 mündlich verhandelt und die Beschwerde einschließlich des ergänzend gestellten Zahlungsantrags durch Beschluss vom 19.4.2006 zurückgewiesen. Hiergegen haben die Beteiligten zu 1) mit Anwaltsschriftsatz vom 9.5.2006 sofortige weitere Beschwerde eingelegt, mit der sie die gestellten Anträge weiterverfolgen. Die übrigen Beteiligten sind dem Rechtsmittel entgegengetreten.

28

II.

29

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach §§ 43 Abs. 1 Nr. 1 und 4, 45 Abs. 1 WEG, 27, 29 FGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

30

Das Rechtsmittel ist auch begründet, da die Entscheidung des Landgerichts der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten standhält.

31

Zutreffend ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) ausgegangen. Soweit das Landgericht den erstmals in der Beschwerdeinstanz gestellten Zahlungsantrag in entsprechender Anwendung des § 533 ZPO für zulässig erachtet hat, ist diese Entscheidung für den Senat bindend (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rn. 31).

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1. Beschluss vom 28.4.2005

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Soweit die Beteiligten zu 1) sich gegen den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 28.4.2005 wenden, hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dieser Antrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, da er lediglich auf die Anfechtung eines Negativbeschlusses gerichtet sei.

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Zutreffend geht das Landgericht damit davon aus, dass es sich auch bei einem sog. Negativbeschluss um einen nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG anfechtbaren Eigentümerbeschluss handelt. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGHZ 148, 335 = NJW 2001, 3339; dem folgend Senat, NZM 2004, 504 = NJW-RR 2004, 805) kann auch dem negativen Abstimmungsergebnis Beschlussqualität nicht abgesprochen werden. Nicht anders als ein positiver Beschluss kommt auch ein negatives Abstimmungsergebnis in Verwirklichung der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung zu Stande und ist daher das Resultat einer verbindlichen Willensbildung der Gemeinschaft aus mehreren Einzelwillen. Es wird der Gemeinschaftswille festgelegt, dass die beantragte Änderung oder Ergänzung des Gemeinschaftsverhältnisses nicht eintreten soll. Damit kommen auch einem Negativbeschluss die vollen Wirkungen eines Eigentümerbeschlusses zu: Er erwächst in Bestandskraft, wenn er nicht innerhalb der Monatsfrist des § 23 Abs. 4 S. 2 WEG angefochten und rechtskräftig für ungültig erklärt wird.

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Mit seiner Würdigung, der Antrag erschöpfe sich allein in der Anfechtung des ablehnenden Beschlusses, wird das Landgericht jedoch dem Rechtsschutzbegehren der Beteiligten zu 1) nicht in vollem Umfang gerecht. Dieses ist bei verständiger Würdigung nicht allein auf die Beseitigung des ablehnenden Beschlusses gerichtet. Die Beteiligten zu 1) verfolgen mit der Anfechtung der ihren Antrag ablehnenden Abstimmung über den TOP 6 der Eigentümerversammlung vom 28.4.2005 erkennbar das Ziel, dass die von ihnen erstrebte Regelung positiv durch eine die Mehrheitsentscheidung ersetzende gerichtliche Entscheidung herbeigeführt wird. Ein solcher Antrag ist zulässig (vgl. Senat FGPrax 1995, 98 = NJW-RR 1995, 465; BayObLG NJW-RR 1994, 145 = WuM 1993, 753; KG OLGZ 1993, 308 = NJW-RR 1993, 468).

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Im Wohnungseigentumsverfahren als einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind an die Bestimmtheit der Anträge weniger strenge Anforderungen zu stellen als im Zivilprozess; sie sind auch in weiterem Maße auslegungsfähig (BayObLG WuM 1993, 85; WE 1997, 438; NZM 2000, 515, Senat, NJW-RR 2004, 805 = NZM 2004, 504). Deshalb kann dem erkennbaren Willen der Antragsteller auch dann Rechnung getragen werden, wenn er zwar nicht im Wortlaut des Antrags, wohl aber in seiner Begründung hinreichenden Ausdruck gefunden hat. Insbesondere ist anerkannt, dass ein Antrag, einen Beschluss für ungültig zu erklären, mit dem die Wohnungseigentümer die Durchführung einer bestimmten Maßnahme abgelehnt haben, dahin ausgelegt werden kann, dass damit auch die Verpflichtung zur Durchführung der abgelehnten Maßnahme begehrt wird (vgl. OLG Schleswig, FGPrax 1999, 51; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 21 Rn. 92; Rieke/Schmid/

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Abramenko, WEG, § 43 Rn. 17). Dabei setzt die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 21 Abs. 4 WEG keinen bestimmten Sachantrag i.S. von § 253 Abs. 1 ZPO und die genaue Bezeichnung der nach Auffassung des Antragstellers allein ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechenden Maßnahme voraus, es genügt, wenn der Antragsteller sein Rechtsschutzziel deutlich macht (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 21 Rn. 92; Palandt/Bassenge, BGB, 65. Aufl., § 21 WEG, Rn. 10).

38

Die Beteiligten zu 1) haben in ihrer Antragsschrift hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das Beschlussergebnis zu Tagesordnungspunkt 6 der Eigentümerversammlung vom 28.4.2005 mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung nicht für vereinbar halten und dass sie eine konkrete Regelung über den Ausgleich solcher Kosten für die Sanierung der Balkone anstreben, die mit Rücksicht auf den Beschluss vom 26.8.1997 von den einzelnen Wohnungseigentümern aufgebracht worden sind, richtigerweise jedoch von der Eigentümergemeinschaft insgesamt hätten getragen werden müssen. Zugleich haben die Beteiligten zu 1) nunmehr auch einen konkreten Erstattungsanspruch beziffert. Daraus ergibt sich deutlich der Wille, nicht allein den ablehnenden Beschluss zu beseitigen, sondern auch eine Grundlage für diesen Erstattungsanspruch zu schaffen.

39

In dieser Verbindung sind sowohl Anfechtungs- als auch Leistungsantrag nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 1 WEG zulässig. Antragsgegner sind insoweit die Beteiligten zu 2) bis 8). Die gestellten Anträge betreffen die Willensbildung innerhalb der Gemeinschaft und nicht den Rechtsverkehr des Verbandes und sind daher eine Angelegenheit der Wohnungseigentümer als Einzelpersonen (BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061).

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Das Gericht kann eine von der Gemeinschaft abgelehnte Mehrheitsentscheidung ersetzen, wenn diese nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung zwingend getroffen werden muss. Denn kommt ein Mehrheitsbeschluss über die von einem Wohnungseigentümer beantragte ordnungsgemäße Verwaltung nicht zustande, muss letztlich das Gericht angerufen werden können, das notfalls anstelle der Eigentümerversammlung eine ersetzende Entscheidung für und gegen alle Mitglieder der Gemeinschaft treffen kann. Hierbei handelt es sich nicht nur um reine Rechtsanwendung, sondern auch um eine fürsorgliche gestalterische Tätigkeit des Gerichts, § 43 Abs. 2 WEG, § 44 Abs. 4 WEG (vgl. KG DWE 1991, 117; Senat, Beschluss vom 02.07.2002 – 15 W 177/01). Ein solcher Anspruch auf gerichtliche Ersetzung kommt allerdings nur als letztes Mittel in Betracht, wenn die regulären Mittel versagen. Der Antragsteller muss, um zulässigerweise einen solchen Gestaltungsantrag stellen zu dürfen, zuvor erfolglos die Wohnungseigentümerversammlung als primär zuständiges Beschlussorgans mit der Angelegenheit befasst haben (vgl. BGH NJW 2003, 3476; Palandt/Bassenge, a.a.O., § 21 WEG, Rn. 10). Diese Voraussetzung ist hier gegeben.

41

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Anfechtungsantrag ergibt sich ohne weiteres daraus, dass eine Bestandskraft des Beschlusses vom 28.4.2005 dem Leistungsantrag entgegen stünde (vgl. BGHZ 148, 335 = NJW 2001, 3339).

42

Das Landgericht hat sich aufgrund des von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkts, der Antrag sei unzulässig, nicht mit der Begründetheit der gestellten Anträge auseinandergesetzt. Dies nötigt jedoch, soweit es den Anfechtungs- und Ersetzungsantrag betrifft, nicht zu einer Aufhebung und Zurückverweisung, da der Senat die für eine Sachentscheidung notwendigen Feststellungen aufgrund des Akteninhalts selbst treffen kann.

43

Anfechtungs- und Ersetzungsantrag sind begründet. Den Beteiligten zu 1) steht aus § 21 Abs. 4 WEG ein Anspruch auf eine Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses zu, durch die solche Kosten für die Sanierung von Balkonen, die Gemeinschaftseigentum betreffen und daher nach § 16 Abs. 2 WEG i.V.m. Teil II § 8 Abs. 1 Buchst. c) der Teilungserklärung von allen Eigentümer gemeinschaftlich zu tragen sind, die aber mit Rücksicht auf den Beschluss vom 26.8.1997 von einzelnen Wohnungseigentümern allein übernommen worden sind, dem Grunde nach von der Eigentümergemeinschaft erstattet werden. Der dies ablehnende Beschluss vom 28.4.2005 zu TOP 6 entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung.

44

Nach § 21 Abs. 4 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Nach diesem Maßstab musste die Beschlussfassung der Eigentümerversammlung zur Frage der Erstattung der von den Beteiligten zu 1) bereits aufgebrachten Sanierungskosten zwingend auf die Besonderheit Rücksicht nehmen, dass durch die vorausgegangene mehrheitliche Beschlussfassung vom 11.02.2004 eine grundsätzliche Umkehr zur Frage der Instandhaltungslast der Balkone vorgenommen worden war: Während diese durch den früheren Beschluss vom 26.08.1997 den einzelnen Sondereigentümern zugeordnet worden war, hat die Gemeinschaft die Instandhaltungslast für diesen Bereich sozusagen wieder in eigene Regie zurück übernommen. Gegen diesen Paradigmenwechsel ist im Grundsatz nichts einzuwenden, zumal der ursprüngliche Beschluss vom 26.08.1997 aus den nachstehenden Gründen ohnehin rechtlich bedenklich erscheint und der Beschluss vom 11.02.2004 nicht angefochten worden ist. In einer solchen Situation darf sich ein Eigentümerbeschluss jedoch nicht darauf beschränken, die geänderte Regelung der Instandhaltungslast für die Zukunft in Kraft zu setzen. Dem Maßstab ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht ein solcher Eigentümerbeschluss vielmehr nur dann, wenn er auch Übergangsregelungen umfasst, deren Notwendigkeit sich daraus ergibt, dass in der Vergangenheit die bekannte abweichende frühere Regelung praktiziert worden ist. Insoweit unterscheidet sich die Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung nicht grundlegend von der Rechtssetzungsbefugnis des Gesetzgebers. Die Regelungsbefugnis der Eigentümerversammlung im Rahmen des Maßstabes der ordnungsgemäßen Verwaltung wird in diesem Zusammenhang durch tragende Grundsätze des Gemeinschaftsverhältnisses begrenzt. Dazu gehört der Grundsatz der notwendigen Gleichbehandlung der einzelnen Wohnungseigentümer sowie die Gewährung von Vertrauensschutz gegenüber früher getroffenen gemeinschaftlichen Regelungen.

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Diesen Maßstäben wird die grundsätzliche Ablehnung einer Erstattung der von den Beteiligten zu 1) in der Vergangenheit bereits getragenen Balkonsanierungskosten keinesfalls gerecht: Die Ablehnung einer Kostenerstattung benachteiligt jene Wohnungseigentümer unbillig, die im Vertrauen auf die zu TOP 1) und 2) des Beschlusses vom 26.8.1997 getroffene Regelung die Kosten für die Sanierung ihres Balkons auch insoweit selbst getragen haben, als hiervon Gemeinschaftseigentum betroffen ist. Der Beschluss vom 26.8.1997 regelt nicht allein die Übernahme der Kosten durch den jeweiligen Wohnungseigentümer für die Sanierung seines Balkons, sondern stellt ihn zugleich von den Kosten der Sanierung der Balkone der übrigen Wohnungseigentümer frei: Jeder soll nur die Kosten für seinen eigenen Balkon aufbringen müssen. In der Konsequenz des Aufhebungsbeschlusses vom 11.2.2004 liegt es, dass die Kosten einer Sanierung, soweit Gemeinschaftseigentum betroffen ist, wieder von allen Wohnungseigentümern solidarisch getragen werden müssen. Die von der Eigentümergemeinschaft beschlossene Ablehnung einer Erstattungsregelung hat daher wirtschaftlich eine doppelte Belastung derjenigen Eigentümer zur Folge, die aufgrund des Beschlusses vom 26.8.1997 die Kosten für die Sanierung ihres Balkons vollständig selbst getragen haben, nunmehr aber über ihre Beiträge zu den Gemeinschaftskosten zusätzlich die Sanierung der Balkone anderer Wohnungseigentümer mittragen müssen. Eine solche Ungleichbehandlung der Miteigentümer ist nicht hinnehmbar und führt, wenn man die Gesamtheit der für die Tragung der Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten innerhalb der Gemeinschaft geltenden Regelungen ins Auge fasst, zu einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke.

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Diesen Maßstäben ist auch dann uneingeschränkt Rechnung zu tragen, wenn der frühere Eigentümerbeschluss vom 26.08.1997 nicht lediglich als anfechtbar, sondern sogar als nichtig bewertet werden muss, weil er die Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung überschreitet. Die Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung beschränkt sich auf solche Angelegenheiten, über die nach dem WEG oder nach einer Vereinbarung die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können. Ist eine Angelegenheit weder durch das WEG noch durch Vereinbarung dem Mehrheitsprinzip unterworfen, kann eine Regelung durch Mehrheitsbeschluss nicht erfolgen: Der Mehrheit fehlt von vornherein jede Beschlusskompetenz, die Wohnungseigentümerversammlung ist für eine Beschlussfassung absolut unzuständig (vgl. BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500).

47

Für eine solche Nichtigkeit sprechen vorliegend folgende Erwägungen: Durch den Beschluss zu TOP 1) und 2) sollten die einzelnen Miteigentümer verpflichtet werden, die Kosten für die Sanierung des zu ihrer jeweiligen Wohnung gehörenden Balkons auch für solche baulichen Bestandteile zu tragen, die nach §§ 1 Abs. 5, 5 Abs. 2 WEG i.V.m. § 3 Abs. 2 der Teilungserklärung nicht in ihrem Sondereigentum stehen. Nach § 3 Abs. 2 der Teilungserklärung ist bei Balkonen lediglich "der Fußboden" Sondereigentum. Mit Rücksicht auf die in § 5 Abs. 2 WEG getroffene Regelung kann hiermit nur die oberste begehbare Schicht des Balkonaufbaus gemeint sein. In bezug auf Balkone und Dachterrassen ist allgemein anerkannt, dass nur diese Sondereigentum sein kann, während die darunter liegenden Schichten zur Feuchtigkeitsisolierung und Wärmedämmung zwingend dem gemeinschaftlichen Eigentum zugeordnet sind (Senatsbeschlüsse vom 3. Juli 1995 - 15 W 93/95; vom 26. September 1995 - 15 W 176/95; ZMR 1997, 193 = NJWE-MietR 1997, 114; BayObLG NJW-RR 1989, 1293; NJW-RR 1991, 976; OLG Köln OLGZ 1976, 142; OLG Frankfurt OLGZ 1987, 23). Nicht sondereigentumsfähig ist ferner der Estrich (Senat, ZMR 1997, 193; BayObLG NJW-RR 1994, 598). Von einem solchen Verständnis des § 3 Abs. 2 der Teilungserklärung sind offensichtlich auch die Beteiligten ausgegangen, da es ansonsten der in TOP 1) und 2) des Beschlusses vom 26.8.1997 getroffenen Regelung nicht bedurft hätte. Mit der getroffenen Regelung der Kostentragung weicht der Beschluss vom 26.8.1997 sowohl von der gesetzlichen Regelung des § 16 Abs. 2 WEG als auch von Teil II § 8 Abs. 1 Buchst. c) der Teilungserklärung ab. Eine Kostentragung des einzelnen Sondereigentümers für die Instandhaltung von Gemeinschaftseigentum sieht die Teilungserklärung nur für die Behebung von Glasschäden an Fenstern und Türen vor (Teil II § 4 Abs. 5 der Teilungserklärung).

48

Nach dem Gesetz kann eine Änderung der Teilungserklärung nicht durch Mehrheitsbeschluss, sondern nur durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer erfolgen (BGH, a.a.O.). Eine Öffnungsklausel, die eine solche abweichende Regelung im Wege des Mehrheitsbeschlusses gestatten würde, enthält die Teilungserklärung lediglich für die sog. reinen Betriebskosten i.S. von Teil II § 8 Abs. 2 Buchst. a) bis i) der Teilungserklärung, nicht jedoch für die Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung nach Teil II § 8 Abs. 1 Buchst. c).

49

Indessen ist auch nach der genannten Entscheidung des BGH im Einzelfall zu prüfen, ob und inwieweit im Vertrauen auf die vom BGH früher vertretene Rechtsauffassung, dass bestandskräftige vereinbarungsersetzende Mehrheitsbeschlüsse wirksam sind (vgl. BGH NJW 1994, 3220), rechtlich schützenswerte Positionen entstanden sind, deren Beseitigung zu unzumutbaren Härten führen würde, so dass die Folgen der Entscheidung im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise nur für die Zukunft gelten können. Diese Passage der Entscheidung des BGH bezieht sich auf eine Einschränkung der Rückwirkung des Wechsels der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf abgeschlossene Sachverhalte in der Vergangenheit. Hier geht es demgegenüber um ein Weniger, nämlich lediglich darum, dass die Beteiligten zu 1) unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes wirtschaftlich gerade so behandelt werden wollen, als wäre die zuletzt beschlossene Regelung zur Instandhaltungslast bereits in der Vergangenheit praktiziert worden, die Kosten der Balkonsanierung also aus gemeinschaftlichen Mitteln getragen und sodann durch die gemeinschaftliche Mittelaufbringung (Jahresabrechnung) gedeckt worden wären. Auf eine solche Regelung haben die Beteiligten zu 1) jedoch einen Anspruch, weil nur auf diese Weise einer Ungleichbehandlung entgegengetreten werden kann, die sich ohne eine Kostenerstattung ergäbe, wenn sie künftig im Wege der gemeinschaftlichen Mittelaufbringung entsprechend dem Kostenverteilungsschlüssel zu den Kosten weiterer Balkonsanierungen herangezogen werden.

50

Logisch nicht tragfähig ist in diesem Zusammenhang die Auffassung des Landgerichts, die Beteiligten zu 1) müssten sich so behandeln lassen, als wäre über die Kosten der Balkonsanierung eine einzelne Verwaltungsmaßnahme (etwa Beschlussfassung der Gemeinschaft über eine Jahresabrechnung) getroffen worden, die auch nach der erwähnten Rechtsprechung des BGH allenfalls anfechtbar gewesen wäre. Dabei wird übersehen, dass der Eigentümerbeschluss vom 26.08.1997 gerade darauf gerichtet ist, die Instandhaltungslast für die Balkone auf die Sondereigentümer zu übertragen, diese also aus der gemeinschaftlichen Verwaltung auszugliedern mit der Folge, dass Beschlüsse der Eigentümerversammlung darüber überhaupt nicht mehr zu treffen waren. Der Regelungsbedarf im Zusammenhang mit der Beschlussfassung vom 11.02.2004 bezieht sich gerade darauf, dass eine Übergangsregelung betreffend die bereits in der Vergangenheit von den Beteiligten zu 1) aufgrund der bisherigen Regelung getragenen Sanierungskosten fehlt, die ihre Ungleichbehandlung im Hinblick auf die künftige Behandlung ausschließt.

51

Die Gemeinschaft konnte sich auch nicht darauf beschränken, die Beteiligten zu 1) auf die Geltendmachung etwa ihnen aufgrund gesetzlicher Vorschriften zustehender Erstattungsansprüche zu verweisen. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Beteiligten zu 2) bis 8) gegenüber solchen Ansprüchen, die bei Annahme der Nichtigkeit der Beschlussfassung vom 26.08.1997 insbesondere auf bereicherungsrechtlicher Grundlage (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB) in Betracht kämen, die Verjährungseinrede erhoben haben. Die unmittelbar auf dem Gemeinschaftsverhältnis (§ 21 Abs. 4 WEG) beruhende Verpflichtung der Wohnungseigentümer, nach der beschlossenen Kehrtwende zur Instandhaltungslast betreffend die Balkone selbst eine gerechte, den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Gleichbehandlung der Wohnungseigentümer Rechnung tragende Übergangsregelung zu beschließen, überlagert nämlich die gesetzlichen Vorschriften des Bereicherungsrechts. Für den Anspruch der Beteiligten zu 1) auf Gewährung von Vertrauensschutz kann keine entscheidende Rolle spielen, dass die am 26.08.1997 beschlossene und anschließend praktizierte Eigentümerregelung sich erst aufgrund einer zeitlich später vorgenommenen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als rechtlich nicht tragfähig erweist. Mit dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme ist es in dieser Situation nicht zu vereinbaren, wenn sich die Mehrheit der Miteigentümer in einer Art Wagenburgmentalität dem Grunde nach erkennbar berechtigten Erstattungsverlangen der Beteiligten zu 1) in der Hoffnung verschließt, einer späteren gerichtlichen Inanspruchnahme mit Einreden entgegentreten zu können, die – wie die Verjährungseinrede – gerade aus dem weiteren Zeitablauf abgeleitet werden können.

52

Einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht im vorliegenden Fall allein eine Regelung, nach der diejenigen Eigentümern, die im Hinblick auf den Beschluss vom 26.8.1997 in der Zeit bis zum 11.2.2004 die Kosten für eine notwendige Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen an dem zu ihrer Wohnung gehörenden Balkon selbst getragen haben, so gestellt werden, als ob die Eigentümergemeinschaft von Anfang an die das Gemeinschaftseigentum betreffenden Arbeiten in eigener Regie vorgenommen und finanziert hätte. Zwar könnte eine wirtschaftliche Doppelbelastung der betroffenen Eigentümer auch dadurch vermieden werden, dass diese nicht an den Kosten künftiger Balkonsanierungen beteiligt werden. Hierfür wäre jedoch eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels erforderlich, die, wie bereits oben dargelegt, nicht im Beschlusswege, sondern nur im Wege einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erreichbar wäre.

53

Allerdings hätte sich die Eigentümerversammlung im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung auf eine Regelung beschränken können, durch die den Beteiligten zu 1) ein Erstattungsanspruch dem Grunde nach zuerkannt wird. Demgegenüber kann es nicht Aufgabe der Eigentümerversammlung sein, Details näher festzustellen, welche die konkrete Höhe des Erstattungsanspruchs betreffen, oder sonstigen denkbaren Einwendungen gegen den Anspruch nachzugehen. Eine solche Prüfung kann und muss vielmehr einer gerichtlichen Entscheidung vorbehalten werden. Dementsprechend hat der Senat die ersetzende Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses (§ 43 Abs. 2 WEG) inhaltlich beschränkt.

54

2. Zahlungsanspruch

55

Das Landgericht hat einen Zahlungsanspruch mit der Begründung verneint, einer Erstattung stehe entgegen, dass die Beteiligten zu 1) sich so behandeln lassen müssten, als ob der Beschluss vom 26.8.1997 wirksam sei. Wie oben ausgeführt, hält diese Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung über die Berechtigung des Zahlungsanspruchs wegen der Notwendigkeit weiterer Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht nicht möglich, so dass die Sache insoweit zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückzuverweisen war.

56

Dem Grund nach ergibt sich der Zahlungsanspruch bereits aus der vom Senat nach § 21 Abs. 4 WEG getroffenen ersetzenden Regelung. Anspruchsgegner ist die insoweit teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, die Beteiligte zu 9). Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist rechtsfähig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt, dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Verfolgung von gemeinschaftlichen Beitragsansprüchen (§ 16 Abs. 2 WEG) gegen einzelne Wohnungseigentümer (vgl. BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061). So verhält es sich folglich auch im Hinblick auf den hier geltend gemachten Erstattungsanspruch, der sich lediglich als Kehrseite des Anspruchs auf Leistung derjenigen Beiträge darstellt, die von den Wohnungseigentümern hätten erhoben werden müssen, um die Balkonsanierung als gemeinschaftliche Instandhaltungsmaßnahme durchzuführen.

57

Es sind jedoch noch weitere Feststellungen zur Höhe des Anspruchs und zu möglichen Einwendungen der Eigentümergemeinschaft notwendig.

58

Zur Höhe der Forderung hat die Beteiligte zu 9) bestritten, dass sämtliche in den beiden Rechnungen der Firma I vom 19.11.1997 aufgeführten Positionen zur Schadensbeseitigung erforderlich waren. Die Beteiligten zu 1) haben sich zum Nachweis der Berechtigung der abgerechneten Positionen auf das Zeugnis des Herrn I berufen sowie auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten.

59

Soweit die Beteiligte zu 9) sich darauf beruft, die für die Notwendigkeit der Sanierungsmaßnahmen ursächlichen Mängel seien auf Änderungen der ursprünglich geplanten Bauausführung aufgrund von Sonderwünschen der Beteiligten zu 1) zurückzuführen, weist der Senat für das weitere Verfahren auf folgendes hin:

60

Dass die bauliche Gestaltung des Balkons auf Änderungswünsche der Beteiligten zu 1) zurückzuführen ist, ändert nichts an der Zuordnung der einzelnen Bauteile zum Gemeinschafts- oder zum Sondereigentum. Dieser Einwand kann jedoch unter dem Gesichtspunkt eines Beseitigungs- oder Schadensersatzanspruches der Wohnungseigentümergemeinschaft Bedeutung erlagen. Ein solcher gegen die Beteiligten zu 1) gerichteter Anspruch scheidet jedoch bereits dem Grunde nach aus, wenn die auf die Sonderwünsche der Beteiligten zu 1) zurückzuführende mangelhafte Bauausführung zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, in dem die Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht, auch nicht als "werdende Wohnungseigentümergemeinschaft" zur Entstehung gelangt war. Der Senat hat hierzu in seiner Entscheidung vom 21.7.1997 (FGPrax 1997, 216 = NJW-RR 1998, 371) ausgeführt:

61

"In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass bei abweichender Errichtung eines Gebäudes von den ursprünglichen Plänen ein aus § 22 WEG abzuleitender, auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG gestützter Beseitigungsanspruch gegen den Wohnungseigentumserwerber nicht besteht, auch wenn er die geänderte Bauausführung beim Kauf des Wohnungseigentums durch entsprechende Abreden mit dem Bauträger veranlasst hat, wenn zur Zeit der baulichen Ausgestaltung eine werdende Eigentümergemeinschaft im vorgenannten Sinne noch nicht besteht (vgl. BayObLGZ 1987, 79, 83; BayObLG NJW-RR 1986, 954; 1988, 487 und 1994, 276). Die von dem betreffenden Erwerber veranlasste Veränderung der vom Plan abweichenden Errichtung des Gebäudes ist ihm nämlich nicht als Beeinträchtigung des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums der übrigen Wohnungseigentümer zuzurechnen. Als die werdende Eigentümergemeinschaft entstand, haben die Beteiligten bzw. ihre Rechtsvorgänger das Sondereigentum und das gemeinschaftliche Eigentum in dem Zustand [...] übernommen, den es bereits vorher hatte. Die Rechtslage ist hier nicht anders, als wenn ein Eigentümer die ihm gehörende Sache zunächst baulich in irgendeiner Weise ausgestaltet und dann das Eigentum überträgt, mag der vorhandene Zustand dann auch den möglicherweise berechtigten Erwartungen des neuen Eigentümers nicht entsprechen.

62

In diesen Fällen richtet sich nach einhelliger Rechtsprechung ein etwaiger Anspruch auf Beseitigung unter dem Gesichtspunkt der Herstellung eines ordnungsmäßigen, den Plänen entsprechenden Zustandes nicht gegen einen einzelnen Wohnungseigentümer, sondern nur gegen die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit. Insbesondere sind auch die anfallenden Kosten der Beseitigung von allen Wohnungseigentümern zu tragen (vgl. BayObLG NJW-RR 1986, 954, 955 und NJW-RR 1994, 276).

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Für eine von einem Wohnungseigentümer veranlasste Bauausführung in Abweichung von den ursprünglichen Plänen und dadurch verursachte Baumängel kann nichts anderes gelten. Die Beteiligten zu 2) haben das gemeinschaftliche Eigentum - ebenso wie alle übrigen Wohnungseigentümer - übernommen, ohne daran etwas zu verändern. Soweit die Bauträgerin und Verkäuferin vor Abschluss des Erwerbervertrages bei Errichtung des Gebäudes von den ursprünglichen Bauplänen abweichende Änderungen auf Wunsch der Beteiligten zu 2) zugelassen und möglicherweise die Verfliesung in Auftrag gegeben oder den Beteiligten zu 2) zur Vergabe auf ihre Kosten überlassen hat, verpflichtet dies die Beteiligten zu 2) nicht gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft."

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Eine "werdende Wohnungseigentümergemeinschaft" entsteht in dem Zeitpunkt, in dem zwar noch der Bauträger als Eigentümer aller Wohnungseigentumsrechte im Grundbuch eingetragen ist, sich die künftigen Wohnungseigentümer aber, ohne rechtlich schon solche zu sein, wie Wohnungseigentümer verhalten; dazu wird verlangt, dass ein gültiger Erwerbsvertrag vorliegt und die Wohnungseigentumsanwärter die Eigentumswohnung nicht nur in Besitz genommen haben, sondern für sie auch eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist (vgl. BayObLGZ 1987, 78, 83 und 1990, 101, 102; BayObLG NJW-RR 1994, 276, 277; Senat, a.a.O.). Wann diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt waren und ob die von der ursprünglichen Bauplanung abweichende Errichtung des Balkons der Beteiligten zu 1) vor oder nach diesem Zeitpunkt erfolgt ist, kann freilich anhand des bisherigen Akteninhalts nicht festgestellt werden.

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Soweit die Beteiligte zu 9) sich zur Begründung einer Pflicht der Beteiligten zu 1), die durch eine veränderte Bauausführung des Balkons entstehenden Kosten zu tragen, auf den zwischen den Beteiligten zu 1) und dem Bauträger geschlossenen Erwerbsvertrag beruft, fehlt es bisher ebenfalls an Feststellungen zu den getroffenen Regelungen. Diese können grundsätzlich nur im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander Rechte und Pflichten begründen. Die Beteiligte zu 9) könnte sich auf solche Bestimmungen des Kaufvertrages nur dann berufen, wenn sich ein Wille der Vertragsparteien feststellen lassen würde, eine solche Berechtigung der übrigen Wohnungseigentümer oder der Wohnungseigentümergemeinschaft i.S. eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB) zu begründen.

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Sollten die weiteren Ermittlungen zu dem Ergebnis führen, dass ein Ersatzanspruch der Beteiligten zu 1) besteht, ist dieser nicht um die von ihnen nach der Teilungserklärung zu tragende eigene Kostenquote zu kürzen. Denn die Beteiligten zu 1) nehmen gezielt die Eigentümergemeinschaft als teilrechtsfähigen Verband auf Erstattung aus den gemeinschaftlichen Mitteln in Anspruch. Daraus folgt, dass ein zugesprochener Betrag aus den gemeinschaftlichen Mitteln an die Beteiligten zu 1) auszuzahlen, dementsprechend in der betreffenden Jahresabrechnung als Ausgabe zu berücksichtigen und diese den Wohnungseigentümern, also auch den Beteiligten zu 1), in ihren Einzelabrechnungen anteilig entsprechend dem Kostenverteilungsschlüssel zuzuweisen ist.

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3. Mit der Aufhebung und Zurückverweisung war der Kammer zugleich auch die Entscheidung über die Auferlegung der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten für das Verfahren dritter Instanz insgesamt zu übertragen.

68

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Verfahren dritter Instanz beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.