Oberlandesgericht Hamm, 11 U 173/04

G r ü n d e :

Die Parteien streiten um Verpflichtungen der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen nach Auffassung des Klägers amtspflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten durch das an ihn gerichtete Schreiben des Beklagten zu 1) vom 01.12.2000 (Bl. 8 d.A.) und das an seine Patienten versandte Schreiben der Beklagten zu 2) vom 30.11.2000 (Bl. 9, 10 d.A.) während des zu diesen Zeitpunkten noch nicht rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens über die Entziehung der kassenzahnärztlichen Zulassung des Klägers. In dem erstgenannten Schreiben wurde der Kläger unter Hinweis auf die (angeblich) rechtskräftige Entziehung seiner Zulassung gebeten, keine Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Kassen abzurechnen. In den beiden anderen Schreiben wurden Abrechnungen zu Lasten der Kassen abgelehnt, weil dies nur zugelassenen Vertragszahnärzten gestattet sei.

Dem Kläger war die kassenzahnärztliche Zulassung durch den Zulassungausschuss am 20.03.1996 entzogen worden. Hiergegen hatte der Kläger am 28.06.1996 Widerspruch eingelegt. Nach einem zwischenzeitlichen Streit über die Rechtzeitigkeit des eingelegten Widerspruchs wurde der Widerspruch des Klägers durch den Berufungsausschuss aus den von dem Zulassungsausschuss angenommenen Gründen am 25.02.1998 zurückgewiesen und die hiergegen erhobene Anfechtungsklage des Klägers durch das Sozialgericht E am 21.10.1999 abgewiesen. Am 18.10.2000 wurde die dagegen eingelegte Berufung des Klägers durch das Landessozialgericht zurückgewiesen. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Nach Versendung der oben genannten streitgegenständlichen Schreiben durch die Beklagten vom 30.11.2000 und 01.12.2000 beantragte der Kläger beim Sozialgericht N am 06.12.2000 den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Nach Verweisung an das zuständige Sozialgericht E am 21.12.2001 verteidigten sich beide Beklagte im einstweiligen Anordnungsverfahren unter Hinweis auf die Rechtskraft bzw. die Wirksamkeit des Berufungsurteils des Landessozialgerichts mit Schriftsätzen vom 15.01.2001 und 16.01.2001. Am 22.01.2001 legte der Kläger Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Berufungsurteil des Landessozialgerichts beim Bundessozialgericht ein. Nach Hinweis des Sozialgerichts E in dem einstweiligen Verfügungsverfahren stellte die Beklagte zu 1) den Inhalt ihres Schreibens vom 01.12.2000 mit Schriftsatz vom 15.02.2001 dahingehend richtig, dass ihr Hinweis, wonach die kassenzahnärztliche Zulassung des Klägers rechtskräftig entzogen worden sei, wegen des zwischenzeitlich eingelegten Rechtsbehelfs der Nichtzulassungsbeschwerde unzutreffend sei.

Am 23.02.2001 erkannten die Beklagten im einstweiligen Anordnungsverfahren an, dass der Rechtsstreit über die Entziehung der kassenzahnärztlichen Zulassung des Klägers noch nicht rechtskräftig abgeschlossen und der Kläger bis zum Abschluss des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zur Teilnahme an der vertragszahnärztlichen Versorgung berechtigt sei.

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wurde durch das Bundessozialgericht am 27.06.2001, zugestellt an den Kläger am 27.07.2001, zurückgewiesen.

Der Kläger hat mit seiner Klage von den Beklagten den Ersatz von Umsatzeinbußen für den Zeitraum vom 18.10.2000 bis zum 23.02.2001 verlangt und hierbei die durchschnittlichen Umsätze seiner zahnärztlichen Praxis für die Jahre 1989 bis 1996 zugrundegelegt. Für den Zeitraum vom 23.02.2001 bis zum 27.06.2001 hat der Kläger die durchschnittlichen Umsatzzahlen für die Jahre 1989 bis 1996 jeweils gekürzt um 5 % zugrundegelegt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten seien aufgrund amtspflichtwidrigen Verhaltens und wegen eines enteignungsgleichen Eingriffes zum Ausgleich der Umsatzeinbußen verpflichtet. Ihre Schreiben vom 30.11.2000 und 01.12.2000 stellten einen amtspflichtwidrigen Vollzug der zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftigen Entziehung seiner kassenzahnärztlichen Zulassung dar. Beide Beklagten hätten diese Maßnahme in Verkennung der mangelnden Vollziehbarkeit faktisch vollzogen. Er hat behauptet, er habe nach Übersendung dieser Schreiben keine weiteren Heil- und Kostenpläne mehr aufgestellt und keine Kassenpatienten mehr behandelt, weil er wegen des seiner Auffassung nach anordnenden Charakters der Schreiben der Beklagten gehalten gewesen sei, sich entsprechend dem Inhalt der Schreiben zu verhalten und von Behandlungen und Abrechnungen bis zum Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens abzusehen. Seiner Auffassung nach treffe auch die Beklagte zu 2) eine ihm gegenüber bestehende Pflicht, Kassenpatienten zutreffend zu informieren.

Außerdem habe er durch die Maßnahmen der Beklagten eine Rufschädigung erlitten. Eine Genugtuung für die daraus resultierende Verletzung seines Persönlichkeitsrechts sei nicht anders als durch Zahlung eines Schmerzensgeldes, für das er sich einen Betrag in einer Größenordnung von 100.000,00 € vorstellt, zu erreichen. Durch das Verhalten der Beklagten sei nach außen der Eindruck entstanden, er handele in betrügerischer Absicht und habe Leistungen abrechnen wollen, obwohl er nicht über eine kassenzahnärztliche Zulassung verfüge. Die Schädigung seiner Interessen und seines Rufes durch die unwahren Mitteilungen der Beklagten hätte auch über den Zeitpunkt der Beendigung des Störungszustandes nach Widerruf der unwahren Mitteilungen hinaus fortbestanden und sich insbesondere durch Mundpropaganda unter den Patienten fortgesetzt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn 189.401,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld mindestens 100.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, ihre Schreiben hätten keine originäre Erteilung eines Abrechnungsverbotes zum Gegenstand und durch sie sei lediglich auf das Urteil des Landessozialgerichts und die Folgen dieser Entscheidung hingewiesen worden.

Die Beklagte zu 2) habe aufgrund der wirksamen Entscheidung des Landessozialgerichts keine Heil- und Kostenpläne mehr genehmigen dürfen. Ihre Mitteilung gegenüber Patienten des Klägers stelle mangels eines bezweckten Schutzes des Klägers keine Amtspflichtverletzung gegenüber dem Kläger dar.

Die von ihnen erteilten Auskünfte seien aufgrund der Wirksamkeit der Entscheidung des Landessozialgerichts mit der bis zur Einlegung des Rechtsbehelfs der Nichtzulassungsbeschwerde eingetretenen Gestaltungswirkung richtig gewesen, weil sie von der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde erst nach dem 16.02.2001 Kenntnis erlangt hätten.

Im Übrigen fehle es an der Kausalität für den vom Kläger ersetzt verlangten Schaden, weil das einstweilige Anordnungsverfahren zeige, dass der Kläger die erteilten Auskünfte ohnehin für falsch gehalten habe und es aus diesem Grunde an einem Vertrauenstatbestand für Dispositionen des Klägers fehle. Die Beklagten haben bestritten, dass aufgrund ihrer Auskünfte Patienten des Klägers ausgeblieben seien, weil er die Praxis bereits seit dem III. Quartal 1996 wegen der jahrelangen Zulassungsstreitigkeiten vorübergehend geschlossen gehabt habe. Die von ihm behaupteten Umsatzrückgänge beruhten daher nicht auf ihren Schreiben.

Der Inhalt ihrer Schreiben führe nicht zu einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers, weil darin lediglich zutreffend zum Ausdruck gebracht worden sei, dass der Kläger nicht über die erforderliche Zulassung verfüge, ohne ihm zugleich betrügerische Absichten zu unterstellen. Eine Rufschädigung des Klägers sei mit diesen Schreiben nicht verbunden gewesen.

Im Übrigen wird im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Ansprüche unter Vertiefung seines Vorbringens weiterverfolgt. Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Schreiben der Beklagten nicht lediglich eine Erteilung von Auskünften zum Gegenstand hätten und durch sie vielmehr ein Abrechnungsverbot faktisch vollzogen worden sei. Die Mitarbeiter beider Beklagten hätten nicht ohne weiteres davon ausgehen können, dass die Entscheidung des Landessozialgerichts rechtskräftig werde.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Schutzzweckzusammenhang nicht bereits deshalb zu verneinen, weil die Entscheidung über die Entziehung der kassenzahnärztlichen Zulassung schließlich rechtskräftig geworden sei. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten ergebe sich aus der Durchführung des faktischen Vollzuges vor Eintritt der Rechtskraft.

Es sei nicht zu erwarten gewesen, dass eine Gegenvorstellung gegenüber den Beklagten geeignet gewesen wäre, die Beklagten zu einer Änderung ihres Standpunktes zu bewegen, weil beide Beklagten auch unter dem Eindruck des einstweiligen Anordnungsverfahrens auf ihren damaligen Standpunkt beharrt hätten. Die Durchführung des einstweiligen Anordnungsverfahrens sei damit ein geeigneter Rechtsbehelf gegen die Maßnahmen der Beklagten gewesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 189.401,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an ihn zu zahlen und

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und sind weiterhin der Auffassung, dass ihre Schreiben keine Regelungen über ein Abrechnungsverbot enthielten und lediglich Informationen über die Konsequenzen des Urteils des Landessozialgerichts zum Gegenstand hätten. Die darin enthaltenen Mitteilungen seien nicht geeignet gewesen, einen Vertrauenstatbestand zu schaffen.

Mangels eigener Kenntnis ihrer Mitarbeiter über die Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde habe sich die Entscheidung des Landessozialgerichts aus ihrer Sicht als endgültig dargestellt. Damit fehle es an einem Verschulden ihrer Mitarbeiter.

Die Beklagten sind der Auffassung, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, welche Patienten er infolge des Inhaltes ihrer Schreiben nicht mehr behandelt habe, die er ansonsten hätte behandeln können. Diese mangelnde Darlegung stehe dem Schadensersatzverlangen des Klägers insbesondere deshalb entgegen, weil seine Umsätze nach zwischenzeitlicher Schließung seiner Praxis ohnehin nicht mehr nennenswert gewesen seien.

Schließlich habe die Möglichkeit bestanden, den Schaden durch ein Abhilfeverlangen unter dem Hinweis auf die Möglichkeit der Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde abwenden zu können. In einem solchen Fall hätte die Beklagte zu 1) mitgeteilt, dass einer Tätigkeit des Klägers nichts entgegenstehe und die Beklagte zu 2) wäre bereit gewesen, die bei ihr versicherten Patienten des Klägers entsprechend zu informieren.

Der Senat hat dem Kläger nach entsprechendem Hinweis im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2005 auf die unzureichende Darlegung seines Schadens durch den Auflagenbeschluss vom 22. Juni 2005 aufgegeben, ergänzend vorzutragen, welche Patienten bzw. in welchem Umfang er Patienten nach dem 01.12.2000 mit Ausnahme von Schmerzpatienten wegen des Schreibens der Beklagten zu 1) vom 01.12.2000 zurückgewiesen und nicht mehr behandelt hat und ihm aufgegeben darzulegen, welche Umsätze und welche Gewinne er mit dem Betrieb seiner Zahnarztpraxis seit dem 01.01.2000 monatlich erzielt hat und wie hoch dabei der auf Privatpatienten und auf Kassenpatienten entfallende Anteil war.

Hierzu hat der Kläger mit seinen Schriftsätzen vom 13. September 2005 (Bl. 191 ff d.A.), 15. September 2005 (Bl. 204 f. d.A.), 18. Oktober 2005 (Bl. 221 ff d.A.), 14. November 2005 (Bl. 230 ff d.A.) und 1. Februar 2006 (Bl. 247 f. d.A.) näher vorgetragen. Auf den Inhalt dieser Schriftsätze wird Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers bleibt auch auf der Grundlage seiner ergänzenden Darlegungen in der Berufungsinstanz in der Sache ohne Erfolg. Sein Vorbringen rechtfertigt im Ergebnis keine von der Entscheidung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil abweichende Beurteilung.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Ihm stehen gegen die Beklagten keine Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz wegen Umsatzeinbußen und Schmerzensgeld wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu.

Der Kläger kann weder unter dem Gesichtspunkt eines amtspflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten noch unter dem Blickwinkel eines enteignungsgleichen Eingriffes von den Beklagten einen Ausgleich für Umsatzeinbußen in dem Zeitraum vom 18.10.2000 bis zur Zustellung des Beschlusses über die Zurückweisung seiner Nichtzulassungsbeschwerde in dem Verfahren über die Entziehung seiner kassenzahnärztlichen Zulassung am 27.07.2001 verlangen.

Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gem. § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG, weil es ihm nicht gelungen ist, einen durch amtspflichtwidriges Verhalten der Beklagten verursachten Schaden durch schlüssigen Sachvortrag darzulegen.

aa)

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert ihre Haftung nicht bereits wegen fehlenden amtspflichtwidrigen Verhaltens gegenüber dem Kläger. Beide Beklagten haben sich durch die Absendung der Schreiben vom 30.11.2000 und 01.12.2000 an den Kläger bzw. an dessen Patienten gegenüber dem Kläger bestehende Amtspflichten verletzt.

Die Beklagte zu 1) hat dem Kläger durch ihr dem Kläger zugestelltes Schreiben vom 01.12.2001 eine unrichtige Auskunft erteilt, wonach seine kassenzahnärztliche Zulassung durch das Urteil des Landessozialgerichts vom 18.10.2000 rechtskräftig entzogen worden sei und er demzufolge nicht befugt sei, Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen abzurechnen. Diese Auskunft war unzutreffend, weil das Urteil des Landessozialgerichts über die Entziehung seiner kassenzahnärztlichen Zulassung zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig war.

Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftigen Entziehung der kassenzahnärztlichen Zulassung hat die Beklagte zu 2) mit ihren an zwei Patienten des Klägers gerichteten Schreiben vom 30.11.2000 rechtswidrig die Genehmigung von Heil- und Kostenplänen mit der Begründung abgelehnt, dass die Behandlung nur durch zugelassene Vertragszahnärzte durchgeführt und abgerechnet werden könne. Hierdurch hat die Beklagte zu 2) zugleich Amtspflichten gegenüber dem Kläger verletzt. Die Pflicht, rechtswidrige Ablehnungen von Heil- und Kostenplänen zu unterlassen dient auch dem Schutz der Interessen des Klägers. Die mit dieser Begründung abgelehnte Genehmigung der Heil- und Kostenpläne ohne eine vorherige bestandskräftige Entziehung der kassenzahnärztlichen Zulassung des Klägers verletzt den Zulassungsstatus des Klägers und seine Vermögensinteressen.

Unter Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabes kann auch von dem erforderlichen Verschulden der Mitarbeiter beider Beklagten ausgegangen werden.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann es offen bleiben, ob es einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten unter den Gesichtspunkten der Zurechenbarkeit oder der Kausalität oder unter dem Blickwinkel eines Mitverschuldens des Klägers entgegensteht, dass der Kläger die Hinweise der Beklagten auf die Bestandskraft der Entziehung seiner kassenzahnärztlichen Zulassung selbst als unrichtig erkannt hat, wie das bereits mit Schriftsatz vom 06.12.2000 beim Sozialgericht eingeleitete einstweilige Anordnungsverfahren zeigt. Insoweit erscheint es denkbar, dass der Kläger sich entgegenhalten lassen muss, trotz der als unrichtig erkannten Hinweise nach seinem Vorbringen keine Kassenpatienten mehr weiterbehandelt zu haben.

Es kann ebenfalls offen bleiben, ob der Kläger sich mit dem Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen das amtspflichtwidrige Verhalten erfolgreich hätte zur Wehr setzen können und den Eintritt eines Schadens – je nach Reaktion der Beklagten hierauf – hätte abwenden können.

bb)

Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten scheitert daran, dass der Kläger weder in erster Instanz, noch mit seinem Berufungsvorbringen bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2005, noch durch sein ergänzendes Vorbringen nach dem Auflagenbeschluss des Senats vom 22.06.2005 einen durch die Amtspflichtverletzungen der Beklagten verursachten Schaden schlüssig dargelegt hat. Auch aufgrund des ergänzenden Vorbringens des Klägers ist es dem Senat nicht möglich, eine konkrete Vermögenseinbuße zu berechnen oder im Wege einer Schadensschätzung gem. § 287 ZPO festzustellen. Es ist für eine Schadensberechnung oder eine Schadensschätzung weder ausreichend klar vorgetragen, welche Vermögenseinbußen der Kläger erlitten hat, weil er bestimmte Patienten nach dem Zugang der Schreiben der Beklagten nicht mehr behandelt hat, noch lässt sich dem Vorbringen des Klägers entnehmen, dass er aufgrund gesunkener Umsatzzahlen im Vergleich zu den Umsatzzahlen vorangegangener Quartale infolge einer unterbliebenen Behandlung von Kassenpatienten Vermögenseinbußen erlitten hat oder ihm ein Schaden dadurch entstanden ist, dass der Wert seiner zahnärztlichen Praxis infolge eines auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführenden Ausbleibens von Patienten gesunken ist und ihm eine Veräußerung der Praxis zu einem ansonsten erzielbaren Preis nicht möglich war.

(1)

Der grundsätzlichen Ersatzfähigkeit von Vermögenseinbußen aufgrund von nach dem Erhalt des Schreibens der Beklagten zu 1) abgewiesenen oder aufgrund von Schreiben der Beklagten zu 2) ausgebliebenen Patienten steht es nicht entgegen, dass die Entziehung der kassenzahnärztlichen Zulassung des Klägers nach Zurückweisung seiner Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundessozialgericht vom 27.06.2001 rechtskräftig geworden ist. Die grundsätzliche Ersatzfähigkeit kann auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit den in dem Urteil vom 16.12.2004 (BGH NJW 2005, 1935 ff) enthaltenen Erwägungen nicht verneint werden. Dort hatte der Bundesgerichtshof die Ersatzfähigkeit eines Schadens abgelehnt, der aufgrund eines tatsächlich beschleunigten Endes eines Verfahrens und nach Eintritt der Rechtskraft entstanden ist, weil die nur aufgrund eines beschleunigten rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens eingetretenen Vermögensnachteile nicht ersatzfähig seien und es insoweit an einer schützenswerten Rechtsposition an einer Verlängerung des Verfahrens um des bloßen Zeitgewinnens Willen fehle. Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht übertragbar, weil der Kläger den Ersatz von Gewinneinbußen seiner Zahnarztpraxis nicht für den Zeitraum nach einem beschleunigten Eintritt der Rechtskraft, sondern für den Zeitraum bis zum Eintritt der Rechtskraft verlangt. Die bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in dem Fortbestand seiner kassenzahnärztlichen Zulassung begründete Rechtsposition des Klägers ist bis zum Eintritt der Rechtskraft vor dem faktischen Vollzug der Entziehung seiner kassenzahnärztlichen Zulassung zu schützen.

(2)

Entgegen der erstinstanzlich vertretenen Auffassung des Klägers stehen ihm für den Zeitraum ab Erlass des Urteils des Landessozialgerichts am 18.10.2000 bis zum 30.11.2000 keine Schadensersatzansprüche wegen Umsatzeinbußen zu. Etwaige in diesen Zeitraum fallende Vermögensschäden des Klägers durch Umsatzeinbußen stehen in keinem Zusammenhang mit dem amtspflichtwidrigen Verhalten der Beklagten durch Versendung der Schreiben vom 30.11.2000 und 01.12.2000.

(3)

Für den Zeitraum ab Dezember 2000 hat der Kläger zunächst nicht konkret darzulegen vermocht, welche Patienten er im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 01.12.2000 nachfolgend nicht mehr behandelt hat, in welchem Umfang er welche Patienten, die eine zahnärztliche Behandlung wünschten abgewiesen hat und welche Schäden dadurch entstanden sind, dass Patienten aufgrund von Schreiben der Beklagten zu 2) ausgeblieben bzw. nicht weiterbehandelt worden sind.

Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, welche Umsatz- und Gewinneinbußen er infolge einer unterbliebenen Behandlung von Patienten, deren Behandlung er ohne die Schreiben beider Beklagten durchgeführt hätte, erlitten hat. Es fehlt konkreter Sachvortrag dazu, in welchen Fällen er ansonsten mögliche Behandlungen nicht durchgeführt hat.

Sein schriftsätzliches Vorbringen, wonach er in seiner Praxis überwiegend Schmerzpatienten behandele (Bl. 234 d.A.) und Kassenpatienten ab Dezember 2000 generell und ausnahmslos nicht behandelt und an Kollegen verwiesen habe (Bl. 192 d.A.) hat der Kläger nicht mit konkreten Zahlen untermauern können.

Sein schriftsätzliches Vorbringen steht außerdem insoweit teilweise in Widerspruch zu seinen Erklärungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 10. Juni 2005. Hier hatte der Kläger geschätzt, dass er etwa 30 - 40 Patienten weggeschickt, nur Notfälle behandelt und lediglich zwei Patienten mit Heil- und Kostenplänen, an die die Beklagte zu 2) ihre Schreiben vom 30.11.2000 gerichtet hatte, nicht behandelt habe. Die dort von dem Kläger angegebene auch ab Dezember 2000 fortgesetzte Behandlung von Notfallpatienten deckt sich nicht mit seinem jetzigen schriftsätzlichen Vorbringen, wonach er Kassenpatienten ausnahmslos nicht behandelt habe.

Unabhängig davon lässt sich dem Vorbringen des Klägers auch für eine Grundlage einer Schadensschätzung gem. § 287 ZPO nicht entnehmen, welche Vermögenseinbuße er aufgrund von unterbliebenen aber ansonsten möglichen Behandlungen von Patienten erlitten hat. Auch sein Vorbringen, dass Patienten durch Mund-zu-Mund-Propaganda von den Praxisschwierigkeiten erfahren hätten und der Praxis ferngeblieben sind, reicht ohne nähere Darlegungen nicht aus, um einen Rückschluss auf das konkrete Ausmaß und die damit verbundenen Gewinneinbußen zu ermöglichen. Im Übrigen ist es nicht erkennbar, dass das Ausbleiben dieser Patienten, die nach dem Vorbringen des Klägers durch Mund-zu-Mund-Propaganda von dem Besuch seiner Zahnarztpraxis abgehalten worden sind, auf das amtspflichtwidrige Verhalten einer der Beklagten zurückzuführen ist. Denn die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Praxisbetrieb, die nach dem ergänzenden Vorbringen des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. März 2006 seine Patienten vom Besuch der Praxis abgehalten haben sollen, bestanden ohnehin schon aufgrund der langjährigen Zulassungsstreitigkeiten, in die der Kläger verwickelt war. Ohne nähere Darlegungen, zu denen der Kläger weder schriftsätzlich noch im Rahmen seiner Anhörung in beiden Terminen vor dem Senat in der Lage war, bleibt es offen, ob das Ausbleiben dieser Patienten auf eines der streitgegenständlichen Schreiben der Beklagten zurückzuführen war.

(4)

Auch auf der Grundlage der von dem Kläger vorgetragenen Umsatz- und Gewinnzahlen lässt sich ein im Zusammenhang mit dem amtspflichtwidrigen Verhalten beider Beklagten stehender Schaden des Klägers nicht entnehmen.

Entgegen der erstinstanzlichen Rechtsauffassung des Klägers können für eine Berechnung von entgangenem Gewinn Umsatzzahlen aus den Jahren 1989 - 1996 nicht zugrundegelegt werden. Als maßgeblich für eine Berechnung von entgangenem Gewinn muss auf die zeitnah bis zu den streitgegenständlichen Schreiben erzielten Umsätze abgestellt werden, um eine Grundlage für die aus der Behandlung von Kassenpatienten durchschnittlich erzielten Umsätze zu erhalten. In einem zweiten Schritt müssten auf der Grundlage der ab Dezember 2000 erzielten Umsätze die Umsatzeinbußen aufgrund einer unterbliebenen Behandlung von Kassenpatienten ermittelt werden.

Auch die in erster Instanz von dem Kläger vorgetragenen Umsatzrückgänge ab Herbst 1996 nach Beginn des Zulassungsentziehungsverfahrens lassen sich zur Schadensberechnung nicht heranziehen. Diese behaupteten Umsatzrückgänge stehen in keinem Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Schreiben der Beklagten.

Die Darlegungen des Klägers zu den für eine Schadensberechnung oder schätzung maßgeblichen Umsatzzahlen ab dem 01.01.2000 bis 30.11.2000 und für den sich daran anschließenden Zeitraum sind nicht schlüssig.

Das von dem Kläger in seinen nach der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2005 eingereichten Schriftsätzen vorgetragene Zahlenwerk ist nicht geeignet, einen Rückschluss auf durch das Verhalten der Beklagten verursachte Gewinneinbußen zuzulassen. Das teilweise wechselnde Rechenwerk des Klägers ist widersprüchlich. Es ist mit seinem sonstigen schriftsätzlichen Vorbringen nicht in Einklang zu bringen und schon aus diesem Grunde unschlüssig. Hierauf ist der Kläger eingehend im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. März 2006 hingewiesen worden. Er war auch mit seinen eigenen und den ergänzenden Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten nicht in der Lage, eine plausible und widerspruchsfreie Darstellung von Umsatzrückgängen, die möglicherweise Grundlage für eine Schadensschätzung gem. § 287 ZPO hätte geben können, abzugeben.

Insbesondere lässt sich sein mehrfach wiederholtes schriftsätzliches und sein Vorbringen im Termin zur mündlichen Verhandlung, wonach er ab Dezember 2000 ausnahmslos keine Kassenpatienten mehr behandelt habe, nicht mit dem von ihm aufgemachten Rechenwerk in Einklang bringen.

Für das Jahr 2001 geht der Kläger von einem auf die Behandlung von Kassen- und Privatpatienten entfallenden Gesamtgewinn von 10.958,97 DM aus (Bl. 193 d.A.). Bei einem unter Zugrundelegung der Zahlen des Klägers richtig berechneten Kostenanteil von 149.377,00 DM für das Jahr 2000 (vgl. Bl. 193 d.A.: 165.384,09 DM ./. 16.007,09 DM) ergibt sich ein monatlicher Kostenanteil von 12.448,08 DM. Bis einschließlich Juli 2001 ergibt sich hieraus ein Betrag von 87.136,58 DM an Praxiskosten, weil nach der Behauptung des Klägers die Kostenbelastung auch im Jahr 2001 unverändert fortbestanden haben soll.

Angesichts des von dem Kläger vorgetragenen und auf die Behandlung von Privatpatienten entfallenden Umsatzes von 18.044,79 DM für das Jahr 2001 dürfte sich bei einer Kostenbelastung von 87.136,58 DM entgegen der Behauptung des Klägers ein von ihm gleichwohl vorgetragener Gewinn von 10.958,97 DM für das Jahr 2001 nicht mehr ergeben, wenn nach seinem Vorbringen eine Behandlung von Kassenpatienten nicht mehr stattgefunden haben soll. In Anbetracht der von dem Kläger vorgetragenen Zahlen drängt sich damit die Annahme auf, dass er entgegen seiner Behauptung noch in nennenswertem Umfang Kassenpatienten weiterbehandelt hat.

Zumindest ergibt sich aus den so von dem Kläger vorgetragenen Zahlen, dass er in den ersten drei Quartalen des Jahres 2001 noch kassenzahnärztliche Leistungen für die Behandlung von Patienten in Höhe von 80.050,76 DM abgerechnet hat. Soweit die im Jahre 2001 vorgenommene Abrechnung kassenzahnärztlicher Leistungen teilweise auf in den vorangegangenen Quartalen erbrachte Behandlungen zurückzuführen sein sollte, hätte der Kläger dies differenziert unter Angabe der jeweiligen Behandlungszeiträume darlegen müssen.

Im Übrigen hat der Kläger insoweit auch vorgetragen, die von ihm angegebenen Umsätze für das I. Quartal 2001 beträfen Behandlungen aus früheren Quartalen und im Übrigen habe er im II. und III. Quartal 2001 keine Umsätze mehr aus kassenärztlicher Tätigkeit erzielt, weil die Patienten ausgeblieben seien. Vor dem Hintergrund dieser Behauptungen stellt sich die vom Kläger nicht beantwortete Frage, wann und auf welche Weise der Kläger kostendeckende und gewinnbringende Umsätze, die nicht allein auf die Behandlung von Privatpatienten zurückzuführen sind, erzielt hat.

Damit legt schon das Zahlenwerk des Klägers, welches er nicht durch Vorlage von Gewinn- und Verlustrechnungen untermauert hat, die Vermutung nahe, dass er entgegen seiner Behauptung auch im Jahr 2001 in erheblichem Umfang Kassenpatienten weiterbehandelt hat. Die von ihm berechneten und mehrfach korrigierten Umsatzeinbußen unter Berücksichtigung einer Steigerungsrate von 26,74 % monatlich in Höhe von 475.212,84 DM (Bl. 195 d.A.) bzw. 424.407,19 DM (Bl. 206 d.A.) bzw. 453.772,44 DM (Bl. 227 d.A.) sind so nicht nachvollziehbar und können nicht als Schaden aufgrund eines Verlustes von Kassenpatienten durch die Schreiben der Beklagten zugrundegelegt werden. Ein Zurückbleiben der auf die Behandlung von Kassenpatienten entfallenden Umsatzzahlen hinter den im Verlauf des Jahres 2000 gesteigerten Umsatzzahlen kann aus diesem Grunde nicht ohne weiteres auf ein Ausbleiben von Patienten im Zusammenhang mit den Schreiben der Beklagten zurückgeführt werden.

(5)

Der Schaden des Klägers lässt sich auch nicht auf Gewinneinbußen infolge eines vereitelten gewinnbringenden Verkaufes seiner Zahnarztpraxis stützen.

Entgegen dem Vorbringen des Klägers können für den Fall eines hypothetischen Praxisverkaufes nicht die Umsatzzahlen aus den Jahren 1989 - 1996 von durchschnittlich 285.844,56 € zugrundegelegt werden. Der von dem Kläger alternativ angesetzte fiktive Praxiswert von 237.000,00 € (Bl. 195 d.A.) könnte allenfalls für das Jahr 2003 zugrundegelegt werden (vgl. Bl. 203 d.A.). Allerdings handelt es sich hierbei um das Finanzierungsvolumen einer Praxisübernahme, welches üblicherweise auch eine Finanzierung der Praxisausstattung und nicht lediglich den auf erzielbare Praxisumsätze entfallenden Kaufpreisteil umfasst. Ohne eine differenzierende Betrachtung aller bei einem Praxisverkauf maßgeblichen Faktoren kann diese Zahl für die Berechnung eines Schadens wegen eines durch Umsatzrückgänge vereitelten gewinnbringenden Praxisverkaufs verursacht durch die Schreiben der Beklagten nicht zugrundegelegt werden. Im Übrigen hat der Kläger auch keinerlei Tatsachen zu seinen Verkaufsbemühungen und zu der tatsächlichen Verwertung seiner Praxis vorgetragen.

(6)

Der Senat hat im Hinblick auf den Schriftsatz des Klägers vom 14.03.2006 keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen. Ein Fall der gem. § 156 Abs. 2 ZPO gebotenen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegt nicht vor. Der Schriftsatz des Klägers enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag. Auch im Hinblick auf eine möglicherweise verfahrensfehlerhafte Behandlung des Sachvortrages des Klägers, § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, besteht kein Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Der Kläger ist bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.06.2005 und durch den am Schluss der mündlichen Verhandlung verkündeten Auflagenbeschluss im einzelnen darauf hingewiesen worden, dass und aus welchen Gründen sein Sachvortrag zur Schadenshöhe nicht ausreichend ist. Nach ergänzendem schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers ist er im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2006 eingehend darauf hingewiesen worden, dass sein ergänzendes schriftsätzliches Vorbringen aus den oben näher dargestellten Gründen zur Darlegung eines durch die Amtspflichtverletzung verursachten Schadens nicht ausreicht. Der Kläger hatte insoweit ausreichend Gelegenheit, auf die weiteren Hinweise des Senats zu reagieren und sein Vorbringen im Termin zur mündlichen Verhandlung zu ergänzen oder in dem Termin zur letzten mündlichen Verhandlung einen Antrag gem. § 139 Abs. 5 ZPO auf Nachlass einer Schriftsatzfrist zu stellen, falls ihm eine sofortige Erklärung zu dem erneuten Hinweis nicht möglich war. Weil der Kläger ausreichend Gelegenheit hatte, sein bisher nicht ausreichendes Vorbringen zur Schadenhöhe zu ergänzen und auf die Hinweise des Senats zu reagieren, hat der Senat von einer auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 156 Abs. 2 ZPO möglichen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Gebrauch gemacht und das Verfahren aus den Gründen der Konzentration und Beschleunigung ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung fortgesetzt.

Mangels schlüssiger Darlegung eines ersatzfähigen Schadens des Klägers steht dem Kläger auch kein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seines Rechtes am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, in dessen Schutzbereich grundsätzlich auch die Angehörigen der freien Berufe fallen können, zu. Aus diesem Grunde kann es für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben, ob die Beklagten durch ihre Schreiben unmittelbar und in betriebsbezogener Weise in das geschützte Rechtsgut des Klägers eingegriffen haben.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach den Grundsätzen eines enteignungsgleichen Eingriffs. Insoweit kann es für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben, ob die Beklagten durch den Inhalt ihrer einerseits an den Kläger und andererseits an Patienten des Klägers gerichteten Schreiben unmittelbar in das Eigentum des Klägers oder eine vergleichbare Rechtsposition eingegriffen haben. Mangels ausreichender Darlegungen des Klägers zu Umsatzeinbußen bzw. zu einer Herabsetzung des Wertes seiner zahnärztlichen Praxis durch das Verhalten der Beklagten ergibt sich mangels eines nachvollziehbar dargestellten Vermögensnachteils keine ausreichende Grundlage für die Zubilligung einer Entschädigung nach den Grundsätzen über den enteignungsgleichen Eingriff.

Die Klage ist auch unbegründet, soweit der Kläger wegen einer Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Zahlung eines Schmerzensgeldes begehrt, Art. 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 GG. Unter Berücksichtigung der Bedeutung und der Tragweite des durch die Schreiben der Beklagten geschaffenen Eingriffes und des mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nur als fahrlässig einzustufenden Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten lässt sich schon nicht feststellen, dass das zur Zubilligung eines Schmerzensgeldes erforderliche Mindestmaß an Schwere einer Persönlichkeitsrechtsverletzung erreicht ist. Ein Bedürfnis für die Zubilligung eines Schmerzensgeldes besteht im Übrigen schon deshalb nicht, weil es nicht erkennbar ist, dass die aus den Schreiben der Beklagten resultierenden Beeinträchtigungen des Klägers nicht durch Zahlung von Schadensersatz ausgeglichen werden könnten. Der Kläger hatte ausreichend Gelegenheit zu Umsatzeinbußen, der Herabsetzung des Wertes seiner Zahnarztpraxis und den Gewinneinbußen infolge einer unterbliebenen Behandlung der beiden Patienten, hinsichtlich derer die Beklagte zu 2) die Genehmigung der Heil- und Kostenpläne abgelehnt hatte, vorzutragen. Im Übrigen hat der Kläger zu einer nennenswert weitergehenden Schädigung seines Rufes als Zahnarzt über die bereits mit den übrigen Zulassungsstreitigkeiten eingetretene Rufschädigung hinaus in beiden Instanzen keine konkreten Tatsachen vorgetragen. Auch hierauf ist der Kläger bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2005 hingewiesen worden.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.