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G r ü n d e :

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A.

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Gem. § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a Abs. 1 S. 1 und § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO wird von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen abgesehen.

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B.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist größtenteils begründet. Der Kläger kann die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie Ersatz für die von ihm getätigten Aufwendungen für den Einbau eines neuen Klimakompressors, einer neuen Zylinderkopfdichtung und einer neuen Hupe verlangen. Allerdings muß er sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.426,75 € anrechnen lassen; die Kosten für die Hohlraumversiegelung stehen ihm nicht zu.

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Da das streitgegenständliche Rechtsverhältnis am 26.03.2003 begründet wurde, ist das BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.

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I.

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Für das Rückabwicklungsbegehren kann der Kläger sich auf die §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5, 346 BGB stützen.

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1.

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Unter dem 26.03.2003 ist zwischen den Parteien der in Rede stehende Kaufvertrag abgeschlossen worden. Der Vertrag ist nicht gem. § 142 BGB nichtig. Zwar hat der Kläger in der Klageschrift vorsorglich die Anfechtung des Kaufvertrages erklärt. Insoweit wird aber deutlich, daß die Anfechtung nur dann zum Zuge kommen soll, wenn der Kläger mit der Sachmängelhaftung nicht durchgreift. Es handelt sich demnach um eine im Prozeß zulässige Eventualanfechtung, die trotz grundsätzlicher Bedingungsfeindlichkeit der Anfechtungserklärung möglich sein soll (vgl. auch zu den unterschiedlichen Begründungen Münchener Kommentar-Westermann, 4. Aufl., § 158, Rdn. 29).

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2.

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Das Fahrzeug ist mangelhaft. Laut Kaufvertrag war zwar kein unfallfreies Fahrzeug geschuldet, da der Text des Kaufvertrages durch die Nennung erneuerter Teile auf einen Unfallschaden größeren Ausmaßes hindeutet und damit gem. § 434 Abs. 1. S. 1 BGB eine Beschaffenheit als Unfallwagen vereinbart worden ist. Allerdings heißt es weiter, die hier genannten Ersatzteile seien "fachgerecht erneuert". Entgegen der Ansicht des Beklagten kann insoweit nicht davon ausgegangen werden, dass hierdurch im Hinblick auf den Unfall lediglich die fachgerechte Erneuerung der hier genannten Teile vereinbart worden ist. Denn bei der Auslegung darf nicht am Wortlaut des Vertrages gehaftet werden, sondern es ist zu fragen, wie die Parteiabreden nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu verstehen sind, §§ 133, 157 BGB. Nach diesen Grundsätzen können die Angaben des Beklagten im Vertragsformular nur so verstanden werden, dass durch die erneuerten Teile der zugrunde liegende Unfallschaden fachgerecht, das heißt auch vollständig, behoben worden ist. Nur so macht die Erklärung des Beklagten für einen verständigen Käufer einen Sinn. Denn das Interesse des Käufers besteht nicht vordringlich am Besitz neuer Teile, sondern daran, ein gebrauchstaugliches und – nach Unfall – ordnungsgemäß instand gesetztes Fahrzeug zu erwerben.

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Eine fachgerechte Reparatur ist hingegen nicht erfolgt. Insoweit hat der in der mündlichen Verhandlung hierzu angehörte Sachverständige Dipl.Ing. C für den Senat nachvollziehbar und unter Darlegung der einzelnen Untersuchungsschritte ausgeführt, dass die erheblichen unfallbedingten Fahrzeugschäden nicht ordnungsgemäß behoben worden sind. So zeige bereits eine erste Besichtigung des Fahrzeuges, dass die Spaltmaße unter dem Hauptscheinwerfer rechts größer seien als jene auf der linken Seite. Auch weisen die rechte Vorder- und Hintertür im oberen Bereich Spaltverengungen auf, wobei die vordere Tür mit der hinteren oberen Kante an die hintere Tür anecke, was auf ein Verziehen der gesamten Karosserie schließen lasse. Auch an den Befestigungsschrauben der Kotflügel sei ein leichter Versatz zu erkennen. Nach der Demontage von Stoßstange und Rädern habe er – so der Sachverständige weiter - feststellen können, dass der Längsträgerkopf des Fahrzeuges links nicht sauber geschweißt sei und Korrosionsspuren hinter der Naht aufweise. Die Längsträgerplatte zum Stoßfänger hin weise Wellen auf. Der Längsträgerkopf der rechten Seite sei erneuert worden, Korrosionsspuren an der Innenseite ließen jedoch auf eine nicht ordnungsgemäße Bearbeitung schließen. Die Oberfläche des Längsträgers weise nach außen eine wellige Oberfläche auf; hierbei handele es sich um eine dicke Lackschicht, die die Tatsache verdecke, daß der Längsträger eigentlich hätte ausgetauscht werden müssen. Weiter seien Verformungen am rechten oberen Längsträgerkopf vorhanden, die man versucht habe zu schweißen, was indes nicht sachgerecht erfolgt sei. Der obere Längsträger links weise eine grobschichtige Spachtelung auf, die teilweise herausbröckele. Hier seien Verformungen zu sehen. Dieses Teil hätte eigentlich ausgetauscht werden müssen. Auch die Achswelle hätte erneuert werden müssen, da auch dort unfallbedingte Spuren zu erkennen seien. An der ASäule seien nach Unfallgutachten Richtarbeiten vorgesehen gewesen, diese seien jedoch nicht zu Ende durchgeführt worden, die Oberfläche weise noch Wellen auf. Daneben sei der Motorblock des Fahrzeuges unfallbedingt gerissen. Dabei sei deutlich zu erkennen, daß bei dem Unfall die Motoraufhängung rechts hinten den Motorblock tangiert habe. Der Motor sei aufgrund des unfallbedingten Aufpralls in diesen hereingedrückt worden und liege nicht mehr richtig im Motorraum. Im Motorblock fehle auch eine Schraube, die aufgrund der Verformungen nicht mehr hineinpasse, so dass der Motor nicht mehr ordnungsgemäß zu befestigen sei. Die Achsvermessung des Fahrzeuges habe darüber hinaus ergeben, daß der Sturz des Fahrzeugs auf der linken Seite oberhalb der Toleranz sei. Das Fahrzeug müsse auf eine Richtbank. Dies könne man auch daran sehen, daß die Bohrungen z.B. am Stoßfänger nicht deckungsgleich mit den hierfür vorgesehenen Bolzenlöchern seien. Das gesamte Auto sei schief und aus diesem Grunde nicht fachgerecht repariert.

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3.

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Der Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf einen Haftungsausschluß berufen. Zum einen hält der hier formularmäßig vereinbarte umfassende Haftungsausschluß "das Fahrzeug wird unter Ausschluß der Sachmängelhaftung verkauft" der Inhaltskontrolle gem. den §§ 307 ff, die auch auf Formularverträge zwischen Privaten Anwendung finden, nicht stand. Dabei ist grundsätzlich ein Haftungsausschluß für Gebrauchtwagen nicht zu beanstanden, was bereits aus dem Umkehrschluß zu § 309 Nr. 8 BGB und § 475 BGB gefolgert werden kann, die einen formularmäßigen Ausschluß der Sachmängelhaftung nur für neu hergestellte Waren – § 475 für den Verbrauchsgüterkauf - verbieten (Reinking/Eggert, 8. Aufl., Der Autokauf, Rdn. 1567, Palandt – Heinrichs, 64. Auflage, § 309, Rn. 59). Die hier verwandte Klausel verstößt jedoch gegen § 309 Nr. 7 a und 309 Nr. 7 b BGB. Denn der Verkäufer einer mangelhaften Sache haftet grundsätzlich auch für Personenschäden (vgl. Palandt-Heinrichs, 64. Aufl., § 309, Rdn. 40, BT-Drucks. 14/6040, S. 156), was gem. § 309 Nr. 7 a BGB nicht formularmäßig ausgeschlossen werden kann. Weiter ist entgegen § 309 Nr. 7 b BGB auch die Haftung für grobes Verschulden ausgeschlossen. Die vorliegende Klausel, die auch Personenschäden und eine Haftung für grobes Verschulden mit umfasst, verstößt damit gegen Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit und ist im Ganzen nichtig (vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdn. 1567, Palandt-Heinrichs, 64. Aufl., § 309 Rdn. 47 m.w.N.).

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Im übrigen wäre gem. § 444 BGB eine Berufung des Beklagten auf den Haftungsausschluß ausgeschlossen, da vorliegend auch eine Beschaffenheitsgarantie vorliegt. Im Rahmen eines Kaufvertrages ist die Garantie eine Vereinbarung, in der der Verkäufer die Gewähr dafür übernimmt, daß die verkaufte Sache zur Zeit des Gefahrüberganges eine bestimmte Beschaffenheit aufweist (Beschaffenheitsgarantie) oder für eine bestimmte Dauer behält (Haltbarkeitsgarantie). Inhaltlich kommt es dabei auf die Mangelfreiheit insgesamt oder auf einzelne bezeichnete Mängel an, je nach dem, was die Vertragsparteien als Garantie vereinbaren (Palandt-Putzo, 64. Aufl., § 434, Rdn. 3, 4). Die in den §§ 442, 443, 444, 445 BGB geregelten Beschaffenheitsgarantien decken sich dabei nach Auffassung des Senates inhaltlich mit der Eigenschaftszusicherung des alten Rechts (so auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdn. 1064).

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Bereits die Formulierung des Vertrages, "Das Fahrzeug wird unter Ausschluss der Sachmängelhaftung verkauft - soweit nicht nachfolgend eine Garantie übernommen wird (Ziff. 1)", benutzt eindeutig das Wort "Garantie". Dabei haftet der Beklagte – wie oben zur Frage der vereinbarten Beschaffenheit des Kaufgegenstandes bereits ausgeführt - entgegen seiner Auffassung nicht nur dafür, daß er die in Ziff. 1 genannten Einzelteile erneuert hat, sondern für eine ordnungsgemäße Reparatur des Frontschadens insgesamt. Der Annahme nicht nur einer Beschaffenheitsvereinbarung sondern auch einer Garantie steht angesichts des klaren Wortlautes "Garantie" bereits nicht entgegen, daß es sich bei dem Beklagten um einen Privatmann handelt, der das Fahrzeug nicht aus erster Hand weiterverkauft (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdn. 1152 m.w.N.). Denn für das hier gefundene Ergebnis spricht neben dem Wortlaut des Vertrages auch, dass hier zwar nicht ausdrücklich, aber dem Gesamtzusammenhang nach, ein reparierter Unfallschaden genannt wird und der Zusatz "fachgerecht" bei einem Privatmann auf eine Sachkunde oder zuverlässige Kenntnisquellen hindeutet. Des weiteren fehlen einschränkende Zusätze, die auch von einem Privatmann, der sich seiner Sache nicht sicher ist, zu erwarten wäre, wie z. B. "lt. Vorbesitzer".

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4.

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Ein Nacherfüllungsverlangen des Klägers mit Fristsetzung gem. § 323 BGB war vorliegend entbehrlich. Unter der Nacherfüllung versteht man sowohl die Lieferung einer mangelfreien Sache als auch die Reparatur (Palandt-Putzo, 64. Aufl., § 437, Rdn. 5).

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a)

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Hinsichtlich einer Reparatur ist ein entsprechendes Verlangen mit Fristsetzung deshalb nicht erforderlich gewesen, weil dem Kläger die Reparatur eines derartigen Schadens nicht zumutbar wäre. Insofern hatte der Kläger durch das ihm zur Verfügung gestellte vorangegangene Unfallgutachten, welches einen Totalschaden des Fahrzeuges ausweist, konkrete Anhaltspunkte dafür, daß das Fahrzeug in großem Umfange Mängel aufweist, die  wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar ausgeführt hat  nur unter großem Aufwand, der den Wert eines solchen Fahrzeuges ohne Mängel bereits erreicht, repariert werden können. Nach der Schätzung des Sachverständigen hätte das Fahrzeug in repariertem Zustand einen Wert von ca. 11.000,00 € gehabt, während eine Reparatur einen Kostenaufwand zwischen 11.000,00 und 11.900,00 € erfordert hätte.

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b)

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Die Nachlieferung einer intakten Sache hingegen ist unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt-Putzo, 64. Aufl., Rdn. 9). Hier nämlich handelt es sich um einen durch den speziellen Gebrauch spezifizierten Gebrauchtwagen und damit um eine Stücksache. Dabei soll nach einer Ansicht die Nachlieferung dann in Betracht kommen, wenn die Sache ersetzbar ist (Canaris, JZ 2003, 831). Dies mag dabei bei Vorführwagen mit geringer Laufleistung in Betracht kommen, wozu eine Stellungnahme hier nicht erforderlich erscheint (s. hierzu skeptisch Reinking/Eggert, 8. Aufl., Rdn. 1369). Bei einem im Kaufzeitpunkt nahezu zwei Jahre alten Fahrzeuge (Erstzulassung 20.07.2001) und einer Laufleistung von 15.000 km ist demgegenüber durch den konkreten Gebrauch eine derartige Individualisierung (Autobahnkilometer, Stadtfahrten, gewerbliche Nutzung etc.) eingetreten, die eine Nachlieferung unmöglich erscheinen läßt.

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5.

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Entgegen der Ansicht des Beklagten greift seine Verjährungseinrede nicht durch. Die Wirksamkeit des Rücktritts (§ 432 Nr. 2 BGB) ist nach § 438 IV i.V. mit § 218 BGB durch sie nicht berührt. Denn der in § 437 Nr. 1 BGB bezeichnete Nacherfüllungsanspruch ist nicht verjährt. Gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjähren die in § 437 Nr. 1 und 3 BGB bezeichneten Ansprüche des Käufers von beweglichen Sachen in zwei Jahren ab Auslieferung der Sache, die hier am 26.03.2003 erfolgt ist. Die Klage ist rechtzeitig vor Verjährungseintritt am 29.03.2004 beim Landgericht eingegangen und dem Beklagten am 19.04.2004 zugestellt worden. Eine Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr findet sich im Kaufvertrag nicht.

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Das Rücktrittsrecht ist auch nicht wegen einer unfallbedingten Verschlechterung der Sache aufgrund des in der Besitzzeit des Klägers stattgefundenen "Parkremplers" gem. § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB ausgeschlossen. Auf die Frage des Wegfalls der Wertersatzpflicht gem. § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt hat, dass angesichts der nicht fachgerechten Unfallbeschädigungen am Fahrzeug eine Verschlechterung der Sache aufgrund dieses leichten Unfallschadens, der durch den Einbau einer neuen Tür vollständig behoben ist, nicht angenommen werden kann.

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Rechtsfolge des Rücktrittsrechts des Klägers ist die Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges. Allerdings muß der Kläger sich den Nutzungsersatz für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer anrechnen lassen. Hierzu befragt, hat der Sachverständige ausgeführt, Fahrzeuge der hier in Rede stehenden Art wiesen eine erwartete Gesamtlaufleistung von 170.000 km auf. Bei Kaufvertragsabschluß hatte das Fahrzeug 15.000 km zurückgelegt, der durch den Sachverständigen festgestellte Kilometerstand betrug 32.277 km, was bedeutet, daß der Kläger 17.277 km damit zurückgelegt hat. Insoweit ergibt die Multiplikation des Kaufpreises mit den zurückgelegten Kilometern dividiert durch die noch zu erwartende Restlaufleistung von 155.000 km einen Betrag in Höhe von 1.426,75, die sich der Kläger vom Kaufpreis abziehen lassen muß (vgl. zur Berechnung Reinking/ Eggert, Der Autokauf, 8. Auflage, Rn. 321).

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II.

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Des weiteren kann der Kläger Verwendungsersatzansprüche gem. § 347 Abs. 2 S. 1 BGB geltend machen. Dieser Anspruch ist gegeben, wenn der Käufer vor Rückabwicklung des Kaufvertrages notwendige Verwendungen, d.h. der Sache zugute kommende Aufwendungen macht, die zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache erforderlich sind (Palandt-Sprau, 64. Aufl., § 994, Rdn. 5). Darüber hinaus sind gem. § 347 Abs. 2 BGB im Gegensatz zu § 994 BGB auch die gewöhnlichen Erhaltungskosten über den Ersatz notwendiger Verwendungen mitabgedeckt, da der Rückgewährschuldner im Rahmen der §§ 346 ff BGB die Nutzungen herausgeben bzw. vergüten muß (so auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdn. 308).

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1.

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Hinsichtlich des defekten Klimakompressors greift die Ersatzpflicht des Beklagten, ohne daß es auf die Frage ankommt, ob der Beklagte hierfür auch aus Schadensersatzgesichtspunkten haftet, bereits deshalb, weil diese Verwendung eindeutig eine notwendige Verwendung darstellt, die zur ordnungsgemäßen Erhaltung der Sache erforderlich ist. Gleiches gilt nach den Ausführungen des Sachverständigen auch für die neu eingebaute Hupe und die defekte Zylinderkopfdichtung.

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Kosten für die Hohlraumversiegelung kann der Kläger hingegen nicht geltend machen, da diese Aufwendung nach Ausführungen des Sachverständigen den Erhalt des Fahrzeuges nicht weiter förderte. Insofern hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass die heutigen Fahrzeuge ab Werk derart gut versiegelt seien, daß eine Hohlraumversiegelung jedenfalls bei dem Alter des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht sinnvoll sei.

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3.

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Hinsichtlich der neu eingesetzten Tür, die unfallbedingt eingebaut und vom Unfallgegner des Klägers bezahlt wurde, kann der Kläger vom Beklagten keinen Wertersatz verlangen. Nach den insoweit ebenfalls nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen ist angesichts des Gesamtzustandes des Fahrzeuges hierdurch eine Wertverbesserung nicht anzunehmen.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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IV.

41

Der Senat hat die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO geprüft. Sie sind nicht erfüllt.