1

G r ü n d e :

2

I. Der Beklagte hat in dem Rechtsstreit 2 O 175/98 LG Bielefeld gegen die Kläger ein mittlerweile rechtskräftiges Grundurteil des Senats vom 8.11.2001 (27 U 42/01) auf Schadensersatz aus Prospekthaftung in weiterem Sinne sowie auf Rückabwicklung des Erwerbs eines Kommanditanteils vom Kläger zu 3), den dieser treuhänderisch für den Beklagten hält, erstritten. In diesem Urteil hat der Senat ferner festgestellt, dass sich die Kläger mit der Annahme der als Zug-um-Zug-Leistung geschuldeten Abtretung der Kommanditbeteiligung im Annahmeverzug befinden.

3

In dem wegen der Höhe des Schadensersatzes zurückverwiesenen Betragsverfahren hat das Landgericht durch Urteil vom 23.9.2004 entschieden. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Während der dortige Kläger mit seiner Berufung einen weitergehenden Zinsanspruch als zuerkannt verfolgt, wenden sich die dortigen Beklagten mit ihrer Berufung dagegen, dass das Landgericht den Mitverschuldenseinwand sowie schadensmindernde Steuervorteile des Klägers nicht berücksichtigt habe.

4

Parallel zu ihrer Berufung in jenem Verfahren, die sie am 27.10.2004 eingelegt haben, erheben die dortigen Beklagten in dem hier vorliegenden Verfahren Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO, die am 28.10.2004 bei Gericht eingegangen und dem Gegner am 3.11.2004 zugestellt worden ist. Diese Klage stützen sie auf den Einwand, dass dem Kläger des Ausgangsverfahrens die Zug um Zug geschuldete Übertragung des Kommanditanteils nicht mehr möglich sei, weil dafür nach dem Gesellschaftsvertrag die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin erforderlich sei, die jedoch mit Schreiben vom 22.10.2004 – also nach Erlass des landgerichtlichen Urteils – verweigert worden sei. Zugleich haben sie die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt.

5

Diesen Antrag hat das Landgericht zunächst mit dem Argument zurückgewiesen, dass die Klage keine Erfolgsaussicht habe: Für die Aufhebung des Treuhandverhältnisses mit der Klägerin zu 3) bedürfe es keiner Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin. Im Übrigen seien die Kläger mit diesem Einwand gemäß § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil der Annahmeverzug rechtskräftig festgestellt sei. Der Einwand, dass eine Zustimmung Dritter erforderlich sei, hätte im Ausgangsverfahren geltend gemacht werden müssen. Außerdem könne die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin auch erzwungen werden, weil die vertraglichen Voraussetzungen für eine Verweigerung der Zustimmung nicht vorlägen.

6

Gegen diesen Beschluss haben die Kläger sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie geltend gemacht haben: Auch der Wechsel der Treugeberstellung sei zustimmungspflichtig. Die Präklusion gemäß § 767 Abs. 2 ZPO greife nicht ein, weil der vom Senat festgestellte Annahmeverzug mit Eintritt der Unmöglichkeit geendet habe, was nach dem 22.10.2004 geschehen sei.

7

Dieser Beschwerde hat das Landgericht durch den angefochtenen Beschluss vom 30.12.2004 dahingehend abgeholfen, dass es die Zwangsvollstreckung mit der Maßgabe ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt hat, dass die Vollstreckung aus dem Urteil der Kammer vom 23.9.2004 im Ausgangsverfahren nur noch zulässig sei, wenn die Abtretung der fraglichen Kommanditbeteiligung oder ein entsprechender Annahmeverzug der Kläger durch zuvor oder zugleich zugestellte öffentliche oder öffentlich beglaubuigte Urkunden bewiesen werde. Zwar sei die sofortige Beschwerde unzulässig, aber als Gegenvorstellung sei sie weitgehend begründet.

8

Gegen diesen Beschluss hat der Beklagte einerseits Gegenvorstellung beim Landgericht erhoben, mit der er geltend gemacht hat, dass das Zustimmungserfordernis nach dem Gesellschaftsvertrag auf die Rückabwicklung eines Erwerbs nicht anwendbar sei, dass die Genehmigung rechtsmissbräuchlich verweigert werde, dass der Senat den Annahmeverzug in seinem früheren Urteil deshalb festgestellt habe, weil es auf die Genehmigung nicht ankomme, und dass das Landgericht bei seiner Einstellungsentscheidung den grundsätzlichen Vorrang der Gläubigerinteressen nicht berücksichtigt habe.

9

Diese Gegenvorstellung hat das Landgericht als nicht überzeugend zurückgewiesen.

10

Gleichzeitig mit der Gegenvorstellung hat der Beklagte mit identischer Begründung und weitestgehend wortgleich auch sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht eingelegt. Die Kläger treten dieser Beschwerde mit näherer Begründung entgegen. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf ihren Schriftsatz vom 14.2.2005 verwiesen.

11

II.

12

Diese sofortige Beschwerde des Beklagten, die sich erkennbar gegen den auf § 769 ZPO gestützten Einstellungsbeschluss der Kammer vom 30.12.2004 richtet, ist gem. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793 ZPO zulässig und begründet.

13

1. a) Die Frage, ob eine solche Entscheidung rechtsmittelfähig ist, ist seit jeher umstritten und wird von der Rechtsprechung höchst unterschiedlich beantwortet (vgl. z. B. mit tabellarischer Übersicht: Lemke, MDR 2000, S. 13 ff). Sie wird auch durch den vor einiger Zeit vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs erlassenen Beschluss (Beschl. v. 21. 4. 04 – XII ZB 279/03, NJW 2004, S. 2224 f) nicht endgültig und befriedigend geklärt, obwohl diese Entscheidung, soweit ersichtlich, Zustimmung erfahren hat (Anm. Jasperen, BGH-Report 2004, S. 1192 ff) oder jedenfalls widerspruchslos hingenommen wird (Anm. Kühner, FamRB 2004, S. 292 f., Anm. Miesen, FPR 2004, S. 518 f.), möglicherweise allein in Erleichterung darüber, dass damit die die Praxis belastende Rechtsunsicherheit beendet sein könnte . Die vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für die Unzulässigkeit der Beschwerde angeführten Argumente überzeugen allerdings nicht, vielmehr ergibt sich die Zulässigkeit nach Auffassung des Senats unzweideutig auf der genannten gesetzlichen Grundlage.

14

Die zur Entscheidung stehende Streitfrage ist - entgegen der Einschätzung des Landgerichts – nicht durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. 7. 2001, das seit dem 1. 1. 2002 gilt, abschließend beantwortet worden. Vielmehr gewinnen nur diejenigen daraus neue Erkenntnisse, die nach bisheriger Rechtslage ein Rechtsmittel gegen die Einstellungsentscheidung generell für unstatthaft hielten und nur für den Fall der greifbaren Gesetzwidrigkeit oder grob fehlerhaften Entscheidung eine Ausnahme zulassen wollten (vgl. dazu OLG Frankfurt – NJW-RR 2003, S. 140 ff und – wie vom LG zitiert - Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl. § 769 Rn. 13).

15

Die vorgeschaltete Frage, ob Entscheidungen nach § 769 Abs. 1 ZPO ohne weiteres gemäß § 793 ZPO überprüfbar sind oder ob ein dagegen gerichtetes Rechtsmittel grundsätzlich in analoger Anwendung des § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO als ausgeschlossen betrachtet werden muss, ist auch nach Einführung der ZPO-Reform offen. Die einschlägigen Normen haben sich nur in der Weise geändert, als bei § 793 ZPO der zweite Absatz, der die sofortige weitere Beschwerde betraf, entfallen ist und es in § 707 Abs. 2 und § 769 Abs. 3 ZPO nunmehr heißt, daß die Entscheidung durch Beschluss ergehe, statt wie bisher, dass sie ohne mündliche Verhandlung ergehen könne. Beide Änderungen erlauben für die hier zu entscheidende Frage keine Rückschlüsse auf einen gesetzgeberischen Willen, die Anfechtbarkeit von einstweiligen Anordnungen gemäß § 769 Abs. 1 ZPO neu zu gestalten. Zwar haben § 793 ZPO, der von "Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können," spricht, und § 769 Abs. 3 ZPO nicht mehr denselben Wortlaut; jedoch erklärt sich die genannte Änderung allein mit dem neu eingeführten § 128 Abs. 4 ZPO, der besagt, dass Entscheidungen, die nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlung ergehen können, der also das Verfahren u. a. für Beschlüsse allgemein regelt, so dass sich eine Wiederholung in der einzelnen Norm erübrigt (vgl. Rimmelspacher, Zivilprozessreform 2002, S. 220). Warum § 793 ZPO insoweit sprachlich nicht angepasst worden ist, bleibt offen; dies erlaubt aber keine weitergehenden Schlüsse. Der Wegfall der sofortigen weiteren Beschwerde enthält ebenfalls keinen materiellen Regelungsgehalt, sondern folgt daraus, dass diese generell abgeschafft und durch die Rechtsbeschwerde ersetzt worden ist.

16

Demnach fragt sich auch nach neuer Rechtslage, ob sich § 793 ZPO auch auf Einstellungsentscheidungen gemäß § 769 Abs. 1 ZPO bezieht und wenn ja, ob einschränkend entgegen dem weit gefassten Wortlaut des § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO analog ein Rechtsmittelausschluss hergeleitet werden muss. Der Senat bejaht die erste Frage und verneint die zweite, hält sich also –entgegen der Auffassung des XII. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung, wie sie vom OLG Frankfurt aaO eingeschätzt wird – für verpflichtet, die angegriffene Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

17

Für die Unanwendbarkeit des § 793 ZPO wird angeführt, dass sich diese Vorschrift nur auf Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren beziehe, die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO hingegen ein Erkenntnisverfahren darstelle. Dieses Argument überzeugt den Senat nicht. Das gesamte 8. Buch der ZPO ist mit "Zwangsvollstreckung" überschrieben, obwohl es sich nicht nur mit der Zwangsvollstreckung im engeren Sinn befasst, sondern z. B mit den Regeln über die Vollstreckbarkeit in §§ 708 ff ZPO auch Handlungsanweisungen für das Erkenntnisverfahren normiert. Weit näher liegend ist es deshalb, dass mit dem Begriff der "Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren"– von "Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts", wie es der XII. Zivilsenat darstellt, ist nicht die Rede – einfach sämtliche im 8. Buch geregelten Entscheidungen gemeint sind, ganz abgesehen davon, dass man die Frage, ob weiterhin aus einem bestehenden Titel vollstreckt werden darf, zwanglos der Zwangsvollstreckung zurechnen könnte, selbst wenn gleichzeitig über etwaige materielle Einwendungen gegen diesen in einem Erkenntnisverfahren gestritten wird. Für diese Interpretation spricht schließlich, daß die in § 707 Abs. 2 ZPO und in § 719 Abs. 1 ZPO durch Verweisung auf § 707 ZPO angeordnete Unanfechtbarkeit gedanklich die generelle Anfechtbarkeit voraussetzt, will man dem Gesetzgeber nicht überflüssige Regelungen unterstellen.

18

Die Befürworter einer Analogie zu §§ 707 Abs.2, 719 Abs. 1 ZPO (vgl. auch BGH a.a.O.) begründen diese mit der vergleichbaren Interessenlage bei Einstellung im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage im Verhältnis zu derjenigen bei z.B. Wiedereinsetzung, Einspruch im Säumnisverfahren oder Berufung. Sie übersehen dabei allerdings, dass eine Analogie eine Regelungslücke voraussetzt, bzw. sie nehmen einen nicht erkennbaren teleologischen Zusammenhang an, indem sie dem Gesetzgeber unterstellen, er habe es bei § 769 Abs. 3 ZPO versäumt, den Ausschluss der Beschwerdefähigkeit anzuordnen. Denn es gibt keinen vom gesetzgeberischen Ziel her übergeordneten Gedanken, Einstellungsentscheidungen generell nicht von der Rechtsmittelinstanz überprüfen zu lassen. Vielmehr lässt sich die Unanfechtbarkeit der während des - ersten - Erkenntnisverfahrens getroffenen Einstellungsentscheidungen gem. §§ 707 Abs. 2, 719 Abs. 1 ZPO mit dem Beschleunigungsbedürfnis und der fehlenden Rechtskraft des Titels rechtfertigen, Gesichtspunkte, die auf die Einstellung nach § 769 ZPO nicht zu übertragen sind. Für eine abweichende Behandlung der Rechtsmittelfähigkeit bei der Vollstreckungsgegenklage lassen sich im Gegenteil vertretbare Gründe anführen wie zum Beispiel, dass die einstweilige Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO ein – dem Erkenntnisverfahren in der Regel vorgeschaltetes – summarisches Verfahren darstellt, zu dem das erstinstanzliche Gericht wie z. B. bei der Vollstreckungsabwehrklage gegenüber einer vollstreckbaren Urkunde keine größere Sachnähe als das zweitinstanzliche zu haben braucht, oder auch, dass die Möglichkeit, den Instanzenzug auszuschöpfen, der Bedeutung eines rechtskräftigen Titels - im Vergleich zu einem nur vorläufig vollstreckbaren - besser gerecht wird als eine unanfechtbare Entscheidung. Im übrigen ist es der ZPO keineswegs fremd, auch vorläufige Entscheidungen für rechtsmittelfähig zu erklären und dabei nach der Tragweite des Eingriffs zu differenzieren. So sind einstweilige Anordnungen in Ehesachen nicht generell, sondern gemäß § 620 c ZPO nur in den Fällen anfechtbar, in denen wie bei der elterlichen Sorge oder der Ehewohnung besonders weitreichend in die persönlichen Verhältnisse eingegriffen wird.

19

Der Senat verkennt nicht, dass es für den Gesetzgeber Gründe geben könnte, das Beschwerderecht auch bei § 769 ZPO zu beschneiden, und dass für eine solche gesetzgeberische Entscheidung ähnliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen könnten wie bei §§ 707 Abs. 2, 719 Abs. 1 ZPO, etwa die, Verzögerungen zu vermeiden oder ein vorzeitiges Abtasten der zweitinstanzlichen Rechtsauffassung zu verhindern. Er ist allerdings der Auffassung, dass ein solcher gesetzgeberischer Wille in der ZPO seinen Ausdruck finden muss und dass ohne Regelungslücke kein Platz für Analogien ist. Allein das Schweigen des Gesetzgebers zu dieser Frage - möglicherweise in der schon 1988 falschen Vorstellung, die Unanfechtbarkeit der einstweiligen Anordnung sei in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt (BT-Dr 11/3621, S. 25,26) - kann die Interpretation des Gesetzestextes nicht beeinflussen. Wenn der Gesetzgeber eine bestimmte Regelung wünscht, muss er diese umsetzen und darf sich nicht darauf verlassen, dass diese entgegen dem Gesetzeswortlaut von der Rechtsprechung entwickelt wird.

20

b) Die somit statthafte Beschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Der Beschwerdeführer hat die zweiwöchige Frist des § 569 Abs. 1 ZPO gewahrt, indem er gegen den am 5. Januar 2005 zugestellten Beschluss am 19. Januar 2005 sofortige Beschwerde eingelegt hat.

21

c) Zwar hat das Landgericht nicht formell über eine Abhilfe gemäß § 573 Abs. 1 ZPO entschieden. Indem es jedoch die inhaltlich absolut identische Gegenvorstellung des Beklagten zurückgewiesen hat, hat es sich bereits in der Sache entschieden, den Einwendungen des Beklagten nicht zu folgen. Unter diesen Umständen wäre es eine nicht gebotene bloße Förmelei, die Sache dem Landgericht nochmals zur Abhilfeprüfung vorzulegen.

22

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

23

Zwar handelt es sich bei der als Kann-Vorschrift formulierten Entscheidung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO um eine Ermessensentscheidung, die grundsätzlich nur eingeschränkt überprüfbar ist, nämlich nur darauf, ob überhaupt Ermessen ausgeübt worden ist oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Hier liegt jedoch der Ausnahmefall einer Ermessensreduzierung auf Null vor, weil die erhobene Vollstreckungsgegenklage unzulässig ist. Im Falle der Unzulässigkeit der Klage nach § 767 ZPO ist für eine Einstellung nach § 769 ZPO kein Raum.

24

Die Unzulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage ergibt sich vorliegend aus dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis der Kläger. Denn im Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift hatten sie bereits Berufung gegen das landgerichtliche Urteil im Ausgangsprozess eingelegt. Zwar hat der Schuldner grundsätzlich ein Wahlrecht, ob er nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz, aber noch vor Rechtskraft entstandene Einwendungen mit der Vollstreckungsabwehrklage oder mit der Berufung geltend machen will. Hat er jedoch bereits Berufung eingelegt, so besteht für eine Vollstreckungsabwehrklage kein Rechtsschutzbedürfnis mehr; dies gilt lediglich nicht für solche Einwendungen, die im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden können (vgl. zum Verhältnis von Vollstreckungsabwehrklage und Berufung: Zöller-Herget, § 767 ZPO Rn 4 m.w.N.).

25

Mit dem Einwand, auf den sie ihre Vollstreckungsabwehrklage stützen, sind die hiesigen Kläger im Berufungsverfahren des Ausgangsprozesses jedoch nicht ausgeschlossen. Denn wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass tatsächlich Unmöglichkeit der Zug um Zug vom dortigen Kläger geschuldeten Gegenleistung eingetreten ist, und dass der Senat insoweit bei seinem Grundurteil vom 8.11.2001 noch keine abschließende Prüfung vorgenommen hat, so kann der Einwand auch im Betragsverfahren noch verfolgt werden. Im Betragsverfahren sind nämlich alle Einwendungen zulässig, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung über den Grund entstanden sind (vgl. Zöller-Vollkommer, § 304 ZPO Rn 24).

26

Mit der Feststellung, dass aus diesen Gründen eine Einstellung gemäß § 769 ZPO nicht in Betracht kommt, greift der Senat jedenfalls im vorliegenden Fall nicht in die Ermessensausübung des Landgerichts ein, weil die Kammer den Gesichtspunkt der Unzulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage im Hinblick auf die bereits eingelegte Berufung ersichtlich nicht geprüft hat, wie sich aus der Begründung ihres Beschlusses ergibt. Es kann daher offen bleiben, ob genauso zu entscheiden wäre, wenn die Kammer diesen Umstand erörtert, aber die Zulässigkeit der Klage bejaht hätte.

27

Die Kläger sind schließlich dadurch, dass ihnen eine Klage gemäß § 767 ZPO und damit auch eine Einstellung gemäß § 769 ZPO verwehrt ist, nachdem sie im Ausgangsprozess Berufung eingelegt haben, nicht schutzlos gestellt. Denn sie haben die Möglichkeit, in jenem Berufungsverfahren einen Einstellungsantrag gemäß § 719 ZPO zu stellen. Die Entscheidung, ob eine Einstellung der Vollstreckung gerechtfertigt ist, obliegt dann dem Senat, der in diesem Rahmen auch die Erfolgsaussichten des bei ihm anhängigen Rechtsmittels berücksichtigen kann.

28

3. Da die Frage, ob eine einstweilige Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO rechtsmittelfähig ist, auch nach Einführung des ZPO-Reformgesetzes 2001 noch umstritten ist und der Senat vorliegend von der Entscheidung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs abweicht, lässt der Senat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu. Der Senat sieht sich an dieser Zulassung nicht durch die Ausführungen des XII. Zivilsenats des BGH in dessen Beschluss vom 21.4.2004 gehindert – zum einen, weil vorliegend nicht die Fallgestaltung gegeben ist, dass bereits der Senat als Beschwerdegericht das Rechtsmittel als unzulässig verwirft, zum anderen weil durch die Zulassung der Rechtsbeschwerde gerade erst die Klärung herbeigeführt werden soll, ob das Rechtsmittel als zulässig anzusehen ist.