1

Gründe:

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A. Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der G GmbH Prozesskostenhilfe für eine Klage, mit der er die Beklagten als Gesellschafter auf (erneute) Einzahlung des Stammkapitals in Höhe von 155.000 EUR in Anspruch nehmen will. Das Landgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit der Begründung zurückgewiesen, es sei den am Rechtsstreit wirtschaftlich beteiligten Insolvenzgläubigern zuzumuten, die Prozesskosten aufzubringen. Mit seiner hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde hat der Antragsteller näher zu den angemeldeten und festgestellten Forderungen vorgetragen. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

3

B. Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zwar ist eine hinreichende Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Klage gegeben (§ 114 ZPO), jedoch liegen die Voraussetzungen des § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht vor. Aus den glaubhaften Darlegungen des Antragstellers ergibt sich zwar, dass die Kosten der Prozessführung aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können. Jedoch wäre den wirtschaftlich Beteiligten die Aufbringung eines Prozesskostenvorschusses zuzumuten.

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I. Wirtschaftlich Beteiligte im Sinne des § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO sind solche Insolvenzgläubiger, deren Befriedigungsmöglichkeiten sich verbessern, wenn der Insolvenzverwalter mit dem Rechtsstreit obsiegt (vgl. nur Zöller/Phillippi, ZPO, 25. A. 2005, § 116 Rn. 6 m.w.N.). Dabei ist anerkannt, dass Vorschüsse nur denjenigen dieser Beteiligten zuzumuten sind, die die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und deren zu erwartender Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozessrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung deutlich größer sein wird (BGH NJW 1991, 40, 41). Allerdings hat die Rechtsprechung noch keine Regeln dafür entwickelt, wann ein solcher deutlich "größerer" Nutzen gegeben ist. Nach den Beobachtungen des Senats nehmen u.a. deshalb die Beschwerdeverfahren, in denen um die Frage der Zumutbarkeit i.S.v. § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO gestritten wird, in jüngster Zeit deutlich zu. Es ist daher die Aufgabe der Rechtsprechung, im Wege der Rechtsfortbildung Grundsätze zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Zumutbarkeit in dieser Vorschrift aufzustellen, um insoweit eine einheitliche Rechtsprechung zu sichern und deren Vorhersehbarkeit zu gewährleisten.

5

II. Dabei ist für die Frage der Zumutbarkeit nicht abstrakt auf die infolge der Prozessführung zu erwartende Quote abzustellen, sondern es ist der vom Gläubiger zur Ermöglichung einer Prozessführung zu leistende Vorschuss dem Betrag gegenüberzustellen, den er bei erfolgreicher Prozessführung voraussichtlich (zusätzlich) erwarten kann.

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1. Die Höhe des vom einzelnen Gläubiger zu leistenden Vorschusses hängt neben dem Streitwert der Klage vor allem davon ab, wie viele Gläubiger zur Deckung der Prozesskosten herangezogen werden können. Neben den Gläubigern, die bei eigener Prozessführung selbst Prozesskostenhilfe beanspruchen könnten, den Massegläubigern, den Trägern der Sozialverwaltung sowie vielfach den Arbeitnehmern (vgl. BGH a.a.O.) scheiden insoweit vor allem die sog. Kleingläubiger aus. Denn einerseits können von diesen Vorschüsse nicht erwartet werden, weil sie auch bei erfolgreicher Prozessführung nur mit relativ geringfügigen Erlösen rechnen können, und andererseits wird der Insolvenzverwalter zur Akquirierung der benötigten Vorschüsse regelmäßig nur dann in der Lage sein, wenn er es insoweit mit einem überschaubaren Kreis von Gläubigern zu tun hat. Der Senat geht deshalb davon aus, dass nur solche Insolvenzgläubiger zu Vorschüssen herangezogen werden können, die an der Gesamtsumme der festgestellten Insolvenzforderungen selbst jeweils mit mindestens 5 % beteiligt sind. Der Kreis der potenziell vorschusspflichtigen Gläubiger beschränkt sich damit theoretisch auf höchstens 20. In der Praxis liegt er nach den Erfahrungen des Senats dann aber in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle deutlich unter zehn.

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2. Bei der Ermittlung des Betrages, um den sich die Befriedigungsaussichten für den einzelnen Gläubiger voraussichtlich verbessern, ist zunächst davon auszugehen, dass sich die Verteilungsmasse um den vollen im Erfolgsfalle zu titulierenden Betrag erhöht, soweit nicht dieser zunächst ganz oder teilweise zur Beseitigung einer Unterdeckung der Masse herangezogen werden muss. In diese Berechnung ist allerdings nicht nur die geltend gemachte Hauptforderung einzustellen, sondern es sind auch Nebenforderungen, namentlich rückständige Zinsen zu berücksichtigen. Handelt es sich nicht um eine Zahlungsklage, sondern z.B. um eine Klage auf Leistung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen an die Masse, so tritt an die Stelle des Forderungsbetrags der voraussichtlich für diese Sache zu erzielende Verwertungserlös.

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Hierbei ist zugrunde gelegt, dass der im Rechtsstreit erstrittene Betrag im Regelfall auch realisiert werden kann. Legt der Insolvenzverwalter allerdings im Einzelfall substanziiert und nachvollziehbar dar, dass mit (vollständiger) Realisierung der zu titulierenden Forderung selbst im Falle einer Vollstreckung nicht zu rechnen ist, so ist dieses Risiko wirtschaftlich zu bewerten und ein entsprechender Abschlag vom Nominalbetrag der Forderung vorzunehmen.

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Gleiches gilt für besondere im Einzelfall bestehende, über das allgemeine mit jedem Prozess verbundene Risiko hinausgehende Prozessrisiken, etwa weil der Prozesserfolg in besonders hohem Maße ungewiss ist, sei es z.B. weil besondere Beweisrisiken gegeben sind oder die Klage auf eine Rechtsauffassung gestützt wird, die in der Rechtsprechung noch völlig ungeklärt ist. Auch dieses Risiko kann nur im Einzelfall bewertet und ggf. mit einem Abschlag vom Nennbetrag der eingeklagten Forderung berücksichtigt werden.

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Sodann ist für die weitere Berechnung im Grundsatz davon auszugehen, dass die Masse nach Abzug der vorweg zu befriedigenden Forderungen auf die festgestellten Insolvenzforderungen verteilt wird. Jedoch können auch insoweit weitere Darlegungen des Insolvenzverwalters im Einzelfall dazu führen, dass angemeldete, aber nicht festgestellte Forderungen ganz oder teilweise berücksichtigt werden, insbesondere wenn diese noch gar nicht geprüft oder vom Insolvenzverwalter zwar bestritten, aber bereits gegen die Masse eingeklagt sind. Umgekehrt können Forderungen, die nur für den Ausfall festgestellt sind (§ 52 S. 2 InsO), bei entsprechender Darlegung, dass sie voraussichtlich bei der Verteilung nicht (in voller Höhe) teilnehmen werden, im Einzelfall ganz oder teilweise unberücksichtigt bleiben.

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3. Zur Beantwortung der Frage, in welcher Höhe den Gläubigern, deren Befriedigungsaussichten sich durch den Prozess verbessern, ein Vorschuss zuzumuten ist, sind zwar der Verbesserungsbetrag und der zu leistender Vorschuss einander gegenüber zu stellen. Jedoch kann insoweit keine feste Quote gebildet werden. Denn es kommt auch auf die absolute Höhe des zu leistenden Vorschusses an. Der Gesetzgeber hat durch die degressive Staffelung der Gebührentabellen im GKG und RVG verdeutlicht, dass auch das absolute Kostenrisiko gerade bei hohen Werten relativiert werden soll. Je höher die verfolgte Forderung ist, um so geringer ist relativ dazu der für die Rechtsverfolgung aufzubringende Betrag. Diese Wertung ist im Rahmen von § 116 ZPO auf die Frage der Zumutbarkeit eines Prozesskostenvorschusses durch die Gläubiger zu übertragen, weil es für einen Insolvenzgläubiger, dem nach dieser Vorschrift die Prozessfinanzierung obliegen soll, nicht zumutbar ist, schlechter zu stehen als derjenige, der selbst eine eigene Forderung verfolgt.

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Aus diesem Grund ist für die Zumutbarkeitsprüfung darauf abzustellen, in welcher Höhe der Gläubiger Vorschüsse aufbringen müsste, wenn er den nach den vorstehenden Grundsätzen ermittelten Betrag, um den sich seine Befriedigungsaussichten verbessern, selbst in einem Rechtsstreit einklagen würde. Dafür sind in erster Instanz 2,5 Rechtsanwaltsgebühren zzgl. Postpauschale und Umsatzsteuer sowie 3,0 Gerichtsgebühren erforderlich.

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Allerdings ist das Kostenrisiko eines Klägers in einem von ihm selbst geführten Rechtsstreit noch deutlich höher, weil er nicht nur die Vorschüsse für seinen Anwalt und das Gericht aufzubringen hat, sondern darüber hinaus bei ungünstigem Prozessausgang auch noch Kostenerstattungsansprüchen der Gegenseite ausgesetzt ist. Diese Gefahr droht dem Gläubiger, der einen Prozess des Insolvenzverwalters finanziert, nicht, weil sich etwaige Kostenerstattungsansprüche des Gegners nicht gegen ihn, sondern allein gegen die Insolvenzmasse richten.

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Gleichwohl erachtet es der Senat für angemessen, das Kostenrisiko des Insolvenzgläubigers auf einen Vorschuss in vorgenannter Höhe zu beschränken. Denn der Insolvenzgläubiger kann die Erfolgschancen der Verbesserung seiner Insolvenzquote aufgrund eines vom Insolvenzverwalter zu führenden Prozesses im Regelfall weitaus schlechter einschätzen als der Kläger, der eine eigene Forderung einklagt, die Erfolgsaussichten eines solchen Rechtsstreits. Er hat nämlich vielfach weder einen Einblick in die tatsächlichen und rechtlichen Risiken der Rechtsverfolgung noch in die Vollstreckungsaussichten gegen den jeweiligen Schuldner noch in die Zuverlässigkeit der Prognose der zu erwartenden Insolvenzquote, weil nachträgliche Forderungsanmeldungen erfolgen oder vom Insolvenzverwalter zunächst bestrittene Forderungen sich später als berechtigt erweisen können. All dies wird dazu führen, dass er im Vergleich zur Lage bei der Verfolgung einer eigenen Forderung in berechtigter Weise nur in geringerem Maße zur Eingehung eines Kostenrisikos bereit ist.

15

III.

16

1.

17

Im vorliegenden Fall sind sieben Einzelgläubiger mit einem Betrag von mindestens 5% der festgestellten Forderungen von 243.198,49 EUR am Insolvenzverfahren beteiligt:

18

a) W-Bank (für den Ausfall) 88.269,51 EUR = 36,3 %

19

(Tabelle Nr. 18, 19)

20

b) E AG 58.000,00 EUR = 23,8 %

21

(Tabelle Nr. 35)

22

c) M 52.823,42 EUR = 21,7 %

23

(Tabelle Nr. 29, 38)

24

d) T2 als Testamentsvollstrecker 47.114,77 EUR = 19,4 %

25

(Tabelle Nr. 12, 13)

26

e) T GmbH & Co. KG 19.574,73 EUR = 8,0 %

27

(Tabelle Nr. 16)

28

e) Bundesagentur für Arbeit 13.771,16 EUR = 5,7 %

29

(Tabelle Nr. 27)

30

f) E-Krankenkasse 12.867,96 EUR = 5,3 %

31

(Tabelle Nr. 2)

32

Davon bleiben die E-Krankenkasse und die Bundesagentur für Arbeit als Sozialleistungsträger im Weiteren außer Betracht. Dem gegenüber ist die Privilegierung der Finanzbehörden, die der Bundesgerichtshof (NJW 1994, 3170) mit einer Parallelwertung zu § 61 Abs. 1 Nr. 2 der Konkursordnung alter Fassung begründet hatte, unter Geltung der neuen Insolvenzordnung nicht aufrecht zu halten.

33

2.

34

Als Erlöserwartung wäre grundsätzlich von einem Klagebetrag in Höhe von 155.000 EUR auszugehen. Jedoch kann es im vorliegenden Fall möglicherweise auf eine Rechtsfrage prozessentscheidend ankommen, die noch nicht ausreichend höchstrichterlich geklärt ist, nämlich ob eine verdeckte Sacheinlage auch dann anzunehmen ist, wenn die Gesellschaft das betreffende Verkehrsgeschäft nicht mit dem Einlageschuldner, sondern mit einem nahen Angehörigen des Gesellschafters abschließt. Daraus rechtfertigt sich unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise ausnahmsweise eine Halbierung der Erlöserwartung auf 77.500,- EUR. Weitere Abschläge wegen eines zu erwartenden Vollstreckungsausfalls im Falle der Verurteilung sind indessen nicht zu machen, da keine Tatsachen vorgetragen sind, die die Vollstreckungsaussichten wesentlich geringer als sonst erscheinen lassen, zumal zwei Gesamtschuldner zur Verfügung stehen, von denen einer noch sein Berufsleben vor sich hat.

35

3.

36

Von den erlösten 77.500 EUR kämen nach Abzug der Masseunterdeckung von 29.617 EUR insgesamt 47.883 EUR zur Verteilung. Dies geteilt durch die zur Tabelle festgestellten Forderungen von inzwischen 243.198,49 EUR ergibt eine Quote von rund 19,7%.

37

Damit könnten die fünf verbleibenden Gläubiger aufgrund des Prozessführung folgende Beträge erwarten:

38

a) W-Bank 17.389,09 EUR

39

b) E AG 11.426,00 EUR

40

c) M 10.406,21 EUR

41

d) T2 als Testamentsvollstrecker 9.287,52 EUR

42

e) T GmbH & Co. KG 3.856,22 EUR

43

Diesen Gläubigern wäre grundsätzlich zuzumuten, jeweils folgende Beträge aufzubringen:

44

a) W-Bank 2.575,60 EUR

45

(2,5 Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer sowie 3,0 Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von bis zu 19.000 EUR)

46

b) E AG 2.205,60 EUR

47

(2,5 Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer sowie 3,0 Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von bis zu 13.000 EUR)

48

c) M 2.205,60 EUR

49

(2,5 Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer sowie 3,0 Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von bis zu 13.000 EUR)

50

d) RA T2 als Testamentsvollstrecker 2.020,60 EUR

51

(2,5 Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer sowie 3,0 Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von bis zu 10.000 EUR)

52

e) T GmbH & Co. KG 1.048,70 EUR

53

(2,5 Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer sowie 3,0 Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von bis zu 4.000 EUR)

54

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55

10.056,10 EUR.

56

Herrn Rechtsanwalt T2 als Testamentsvollstrecker ist es nicht unzumutbar, die Kosten für die Prozessführung aufzubringen. Denn sowohl in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker wie auch in seiner Eigenschaft als Prozessvertreter der Beklagten hat er jeweils die Interessen seiner Mandanten bzw. der von ihm als Testamentsvollstrecker verwalteten Vermögensmasse zu wahren. Soweit sich die gleichzeitige Vertretung beider Interessen als widerstreitend darstellt, mag er gehalten sein, daraus die standesrechtlich gebotenen Konsequenzen zu ziehen. Zu einer Unzumutbarkeit des von ihm verwalteten Nachlasses, sich am Kostenvorschuss zu beteiligen, führt das nicht.

57

Auch die W-Bank ist nicht von der Vorschusspflicht auszunehmen. Zwar ist ihre Forderung nur für den Ausfall festgestellt. Um die W-Bank von der Vorschusspflicht als befreit anzusehen, müsste jedoch dargelegt werden, dass ihr Absonderungsrecht hinreichend werthaltig ist, um das Interesse an der Durchführung des Rechtsstreits weitgehend entfallen zu lassen. An einer solchen Darlegung fehlt es, und diese wäre auch auf weitere Auflage hin nicht zu erwarten, da der Kläger die W-Bank als eine der fünf Großgläubigerinnen bereits angeschrieben hatte und darauf keine Reaktion erfolgte.

58

Besonderheiten, die dazu Veranlassung gäben, ausnahmsweise auch die bestrittenen Forderungen von immerhin rd. 730.000 EUR mit in die Zumutbarkeitsbetrachtungen einzubeziehen, wie etwa eine naheliegende Wahrscheinlichkeit, dass einige der bestrittenen Forderungen noch nachträglich festgestellt werden könnten, sind nicht vorgetragen.

59

4.

60

Somit ist im Ergebnis allen fünf aufgeführten Gläubigern die Einzahlung eines ihrer Erlöserwartung entsprechenden Vorschusses zuzumuten. Dadurch ergeben sich zumutbare Vorschussleistungen der Gläubiger in Höhe von insgesamt 10.056,10 EUR. Diesem zumutbaren Vorschussbetrag steht ein Vorschussbedarf von nur 8.087,70 EUR gegenüber, der sich aus 3.468,- EUR Gerichtskostenvorschuss und weiteren 4.619,70 EUR eigener Rechtsanwaltskosten (einschl. Postpauschale) nach einem Streitwert von bis zu 155.000 EUR zusammensetzt.

61

Die zumutbaren Vorschusszahlungen der Gläubiger genügen somit, um den Rechtsstreit vorzufinanzieren. Sind einige Gläubiger zur Finanzierung des Rechtsstreits nicht bereit und ist der Rest dazu nicht in der Lage, muss Prozesskostenhilfe versagt werden, da auf die Gesamtheit der Gläubiger abzustellen ist, denen der Prozesserfolg zugute käme (Zöller/Philippi, ZPO, § 116 Rdnr. 7).

62

5.

63

Somit ist die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Dies steht auch nicht in Widerspruch zu der Tatsache, dass das Amtsgericht Siegen das Insolvenzverfahren gerade wegen der hier einzuklagenden Ansprüche eröffnet hat. Denn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eröffnet den Gläubigern erst die Möglichkeit, sich für die Durchführung des Rechtsstreits durch Einzahlung eines Prozesskostenvorschusses zu entscheiden.

64

C.

65

Nach § 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 ZPO ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Frage der Zumutbarkeit im Sinne des § 116 Nr. 1 ZPO grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu dieser Frage nach Auffassung des Senats eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (vgl. oben B. I.).

66

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4 ZPO).