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Gründe (§ 540 ZPO):

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A.

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. Werke Gebr. Q. GmbH & Co. KG. Der Beklagte ist mit einem Anteil von 25,5 % deren Kommanditist sowie mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückgewähr einer Tantieme in Höhe von 51.129,19 EUR (= 100.000 DM) für 1998 in Anspruch, von der er behauptet, daß sie diesem bereits ab Mitte 2000 zugestanden habe, er sie jedoch in der Krise der Gemeinschuldnerin in Kapital ersetzender Weise bis zur Auszahlung am 14.01./18.01.2001 habe stehen lassen. In erster Instanz hat der Kläger außerdem die Erstattung von 14.681,42 EUR (= 28.714,36 DM) privater Steuerschulden und 5,10 EUR (= 9,98 DM) privater Grundbesitzabgaben verlangt, die die Gemeinschuldnerin für ihn verauslagt habe.

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Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 30,14 EUR wegen verauslagter Steuerschulden und Grundbesitzabgaben stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Wegen der dazu getroffenen tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger die Rückgewähr der Tantieme in Höhe von 51.129,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, d. h. seit dem 04.12.2003 weiter, während der Beklagte das landgerichtliche Urteil verteidigt. Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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B.

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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I.

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Entgegen der Auffassung der Berufung steht dem Kläger ein Anspruch auf Rück-gewähr der ausgezahlten Tantieme gemäß § 143 Abs. 1,  § 135 Nr. 2 InsO, § 172a S. 1 HGB, § 32a GmbH nicht zu. Weder ist eine Krise der Gemeinschuldnerin zu dem vom Kläger behaupteten Zeitpunkt (30.11.2000) festzustellen, noch liegt zu dem Zeitpunkt eine Rechtshandlung des Beklagten vor, die einem kapitalersetzenden Darlehen gleichsteht.

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1.

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Eine Krise im kapitalersatzrechtlichen Sinne liegt vor, wenn die Gesellschaft den zur Fortführung notwendigen Kapitalbedarf im gleichen Zeitraum nicht durch entsprechende Kredite von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können (BGH in st. Rspr.; s. Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 32a, Rdnr. 43). Dabei sind die allgemeinen Möglichkeiten der Gesellschaft auf am Kapitalmarkt maßgebend. Die Kreditwürdigkeit muss sich nicht nur – wie der Beklagte meint – auf die Höhe der gewährten Gesellschafterhilfe (100.000 DM) beziehen, sondern auf alle Mittel, die zur Fortführung der Gesellschaft erforderlich sind. Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Kreditunwürdigkeit ist der Insolvenzverwalter, der aber nicht alle denkbaren, sondern nur die von den Gesellschaftern substantiiert behaupteten Möglichkeiten einer Kreditsicherung mit gesellschaftseigenen Mitteln substantiiert widerlegen muss (BGH, NJW 1998, 1143 = ZIP 1998, 243). Hier ist unbestritten, dass das Betriebsgrundstück, welches vom Kläger zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit einem Veräußerungswert von ca. 110 Mio. DM geschätzt wurde, nur mit 37 Mio. DM, also zu einem Drittel des Verkehrswertes, belastet war. Der Beklagte hat dargelegt, dass die Kreditgeber im Hinblick auf dieses gesellschaftseigene Grundvermögen weitere Kredite bereit gestellt hätten. Dies hat der Kläger weder widerlegt, noch hat er dargetan, dass die hiermit erreichbaren zusätzlichen Kreditmittel nicht ausgereicht hätten, um den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin über den 30.11.2000 hinaus fortzuführen. In Anbetracht dieser noch unausgeschöpften Besicherungsmöglichkeiten durch das Betriebsgrundstück genügt der allgemeine Hinweis des Klägers auf eine Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin zum 30.11.2000 für die Feststellung einer Krise nicht. Denn die – unterstellte – Zahlungsunfähigkeit ist kein zwingendes, sondern nur ein mögliches Anzeichen für eine Krise, namentlich wenn zusätzliche Merkmale wie z.B. eine Überschuldung (BGHZ 67, 175) oder lang andauernde Zahlungsschwierigkeiten (BGHZ 105, 168) hinzutreten. Solche zusätzlichen Krisenmerkmale, wie z.B.  Zahlungsaufschübe, Mahnbescheide, Vollstreckungsmaßnahmen oder Kündigungen von Kreditlinien werden vom Kläger nicht behauptet und sind für den hier maßgeblichen Zeitpunkt am 30.11.2000 folglich nicht festzustellen.

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2.

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Der Beklagte hat auch bei Eintritt der vermeintlichen Krise am 30.11.2000 keine Kapital ersetzende Handlung vorgenommen, die eine zuvor freie Gesellschafterhilfe durch ein „nicht rechtsgeschäftliches Stehenlassen“ in haftbares Eigenkapital umqualifiziert hätte (s. BGHZ 121, 31, 35; BGH ZIP 1992, 616, 617). Denn zu dem fraglichen Zeitpunkt bestand für den Beklagten objektiv keine Möglichkeit, der Gesellschaft Mittel zu entziehen und sich die Tantieme auszahlen zu lassen, da diese noch nicht zur Auszahlung fällig war. Dies folgt aus dem Gesellschafterbeschluss vom 12.07.2000, dem der Mitgesellschafter U. Q. bei seiner Unterzeichnung den handschriftlichen Zusatz beifügte, dass eine Entnahme nicht vor Jahresende 2000 vorzunehmen sei, was der Beklagte, der das Schriftstück zuvor unterzeichnet hatte, als er zeitnah von der Ergänzung erfuhr, im Ergebnis mittrug oder jedenfalls bewusst und willentlich hinnahm. Durch diesen Gesellschafterbeschluss – und nicht etwa durch das Votum des Verwaltungsrates – wurde der Anspruch auf die Tantieme begründet, und zwar zu den im Gesellschafterbeschluss bestimmten Bedingungen, die die Fälligkeit auf das Jahresende 2000 festlegten. Dass die Tantieme bereits am 15. November 2000 auf das Privatkonto des Beklagten bei der Gemeinschuldnerin – möglicherweise aus buchungstechnischen oder steuerlichen Gründen – umgebucht wurde, begründete keine Möglichkeit der vorzeitigen Auszahlung, da die auf das Jahresende 2000 festgelegte Fälligkeit hiervon unberührt blieb. Daß die Forderung seit der Buchung verzinst wurde, wie die Zinsgutschrift von 396,81 DM vom 31. Dezember 2000 zeigt, läßt nicht auf Fälligkeit schließen. Wann diese Gutschrift gebucht wurde, ist ungeklärt. Daß sie vom Beklagten veranlaßt wurde, wird nicht behauptet. Sie kann auch auf einem Irrtum in der Buchhaltungsabteilung beruhen und scheidet deshalb als Indiz für eine von dem Beschluß vom 12.07.2000 abweichende Fälligkeitsabrede aus. Der Senat darf diese rechtliche Bewertung der Entscheidung zugrunde legen, ohne dabei gegen § 139 ZPO zu verstossen. Schriftsatznachlass zur Frage der Fälligkeit der Tantieme ist dem Kläger nicht zu gewähren, da das Rechtsproblem der Fälligkeit der Tantieme bereits in der Berufungserwiderung des Beklagten vom 14.01.2004, die der Klägervertreter am 18.01.2004 also innerhalb der Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO erhalten hat, ausdrücklich angesprochen ist, der Kläger jedoch ohne einen Vorbehalt, hierzu noch Stellung nehmen zu wollen, seinen Berufungsantrag zu Beginn der mündlichen Verhandlung gestellt und sodann zur Sache verhandelt hat (§ 295 Abs. 1 ZPO). Ferner bestand für den Beklagten keine „Kündigungsmöglichkeit“ der Fälligkeitsabrede. Die Auszahlung der Tantieme war für den Beklagten im November 2000 mit rechtlichen Mitteln nicht erreichbar. Hätte der Beklagte sich so verhalten, wie der Kläger es ihm nachträglich nahe legt, nämlich unter Zuhilfenahme eines Prokuristen entgegen den Festlegungen des Gesellschafterbeschlusses, den zu ändern er allein nicht in der Lage war, eine vorzeitige Auszahlung der Tantieme an ihn erwirkt, so hätte er eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft begangen und eine inkongruente Befriedigung erlangt.

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Es bestand auch keine Veranlassung für den Beklagten, auf eine Liquidierung der Gesellschaft im November 2000 hinzuwirken. Die vom Kläger herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 121, 31), wonach eine Finanzierungsleistung, die der Gesellschafter der Gesellschaft zu einer Zeit gewährt hat, als diese noch gesund war, nach Eintritt der Krise auch dann zu Eigenkapitalersatz wird, wenn er die Leistung zwar nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann, jedoch von der ihm als Gesellschafter gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung stehenden Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht, ist hier nicht anwendbar. Die zitierte BGH-Rechtsprechung ist für Dauerschuldverhältnisse (Nutzungsverhältnisse) entwickelt worden, bei der sich die Kreditgewährung durch laufende Leistungserbringung fortwährend erneuert und erhöht. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Die Rechtsprechung des BGH verlangt nicht von einem Kommanditisten, eine Gesellschaft zu liquidieren, um vier Wochen vor Fälligkeit auf seine Tantieme zugreifen zu können, zumal die Fälligkeitsbestimmung des Gesellschaftsbeschlusses durch eine Liquidierung der Gesellschaft nicht einmal berührt worden wäre.

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3.

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Ob dagegen bereits in der gemeinsamen Festlegung des Fälligkeitstermins auf das Jahresende 2000 durch Gesellschafterbeschluss vom 12.07.2000 eine der Kreditgewährung gleichstehende Handlung lag, kann dahinstehen, da der Kläger das Vorliegen einer Krise zum Zeitpunkt dieser Handlung nicht behauptet.

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4.

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Ebenso ist nicht von Bedeutung, ob sich die Gemeinschuldnerin zum Fälligkeitszeitpunkt am 31.12.2000 weiter in Richtung Krise bewegt hatte, denn sofort darauf, als eine freie Verfügung über die Tantieme möglich war, ließ der Beklagte die Auszahlung durch Scheck vom 14.01.2001 ohne weitere Verzögerung, jedenfalls innerhalb der zuzubilligenden Überlegungsfristen von maximal zwei bis drei Wochen (BGH, DStR 1998, 1188) vornehmen, so dass auch zu diesem Zeitpunkt eine für die Umqualifizierung in haftendes Eigenkapital erforderliche objektive Finanzierungsentscheidung nicht vorliegt.

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II.

20

Anhaltspunkte dafür, dass in der Entgegennahme der Schecks vom 14.01.2001 und in deren Einlösung am 18.01.2001 eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung gemäß § 133 InsO liegen könnte, sind weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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III.

22

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.