Oberlandesgericht Hamm, 24 W 23/05

G r ü n d e :

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässig.

Sie ist auch begründet. Die Klägerin hat durch Vorlage von Belegen glaubhaft gemacht, dass sie die Kosten der Prozessführung nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht aufzubringen vermag.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Klägerin in dem Umfang der bewilligten Prozesskostenhilfe hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, dass ihr ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.100,13 € gem. §§ 280 Abs.1, 631 BGB gegen die Beklagte zusteht, der sich wie folgt berechnet:

Kosten der Verblendsteine 4.507,09 € von Klägerin gezahlte Verzugszinsen 156,24 € Zwischensumme 4.663,33 € Kosten der Beklagten aus dem Vorprozess 436,80 € Summe 5.100,13 €

Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft einen Bereicherungsanspruch gem. § 812 Abs.1, 1. Alt. BGB geprüft und einen rechtlich nicht näher eingeordneten Erstattungsanspruch auf der Grundlage von prozessrechtswidrigen Unterstellungen verneint. Die der Klägerin zuzurechnende Bezahlung der Rechnung vom 4.11.2003 in Höhe von 30.293,92 € ist am 7.11.2003 zweifelsfrei mit Rechtsgrund erfolgt. Diese Rechnung (Bl. 18 d.A.) bezog sich nach ihrem Wortlaut auf "5. Maurer und Beton u. 7. Verblendung" "gemäß Vertrag vom 5.08.2003".

Der vereinbarte Zahlungsplan vom 5.08.2003 (Bl. 60 d.A.) sah unstreitig vor, dass gem. dessen Ziff. 5. nach Fertigstellung der Maurer-Betonarbeiten 20.195,95 € und gem. dessen Ziff. 7 nach Fertigstellung der Fassade 10.097,97 € Summe 30.293,92 € zu zahlen waren, was die Klägerin nicht in Zweifel gezogen hat, so dass sich eine Prüfung einer rechtsgrundlosen Zahlung gem. § 812 Abs.1, 1. Alt. BGB erübrigte.

Soweit das Landgericht irrig davon ausgegangen ist, dass die Beklagte ihren Werklohnanspruch noch nicht abgerechnet habe, hätte es zudem berücksichtigen müssen, dass es seit der Entscheidung des BGH vom 11.2.1999 (BGHZ 140, 365, 374 = BauR 1999, 635; BauR 2002, 938, 940; 2002, 1257) der ganz h.M. (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdnr. 1218d; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl. § 632a Rdnr. 4) entspricht, dass bei der Vereinbarung von Voraus- oder Abschlagszahlungen die vertragliche Abrede Anspruchsgrundlage für einen Rückforderungsanspruch einer Überzahlung ist und nicht § 812 BGB.

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin wegen der bereits am 7.11.2003 geleisteten vertragsgemäßen Zahlung ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte wegen der zusätzlich von der Klägerin am 7.10.2004 vorgenommenen Bezahlung der Verblendsteine in Höhe von 4.507,09 € zzgl. Zinsen in Höhe von 156,24 € zusteht. Diesen Betrag hat die Klägerin bezahlt, nachdem ihr in dem Rechtsstreit 4 C 292/04 AG Lüdinghausen, in dem sie von der W GmbH & Co KG auf Bezahlung der Verblendsteine in Anspruch genommen worden ist, mit der zutreffenden Begründung keine Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, dass sie die Verblendsteine nicht im Namen der Beklagten bestellt habe und zudem auch keine entsprechende Vertretungsmacht der Klägerin bezüglich der Beklagten festgestellt werden könne.

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung ihrer Zahlung in Höhe von insgesamt 4.663,33 € ergibt sich im vorliegenden Fall nicht aus der o.g. vertraglichen Abrechnungsverpflichtung der Beklagten sondern aus der Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtung, die Klägerin von den entsprechenden Kosten freizustellen. Die Beklagte hat nämlich in dem Rechtsstreit 4 C 307/04 AG Lüdinghausen ihre angebliche Restwerklohnforderung in Höhe von 1.262,25 € geltend gemacht und der Vater der Beklagten hat diese Forderung am 6.08.2004 erfüllt. Damit ist der Werklohnanspruch der Beklagten abgerechnet. Die Zahlung stellt kein Anerkenntnis dar, dass der Klägerin der nunmehr geltend gemachte Erstattungsanspruch nicht zustehe. Die Zahlung erfolgte, bevor das AG Lüdinghausen der Klägerin in dem Rechtsstreit 4 C 292/04 AG Lüdinghausen am 30.08.2004 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe verweigert hat. Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien bezüglich des Rechtsstreits 4 C 307/04 AG Lüdinghausen ist über den Zahlungsanspruch der Beklagten auch nicht rechtskräftig entschieden worden.

Im Innenverhältnis der Klägerin und der Beklagten war letztere dazu verpflichtet, die Verblendsteine zu bezahlen. Davon geht auch das Landgericht auf S. 4 seines Beschlusses zunächst zutreffend aus, wenn es meint, dass die Verblendsteine in dem Betrag für die Verblendarbeiten enthalten seien und daraus folgert: "Vielmehr ist die Verblendung um die Kosten der Verblendsteine niedriger in die Rechnung zu stellen".

Ob die Beklagte das getan hat oder ob die Klägerin durch die Bezahlung der Verblendsteine am 7.10.2004 an die W GmbH & Co KG die Verblendsteine ein zweites Mal bezahlt hat, ist das entscheidende Problem des Streits der Parteien, das durch eine umfassende Würdigung der Vertragsvereinbarungen der Parteien einschließlich des von ihnen vereinbarten Zahlungsplans zu lösen war und nicht durch die rechtsfehlerhafte Unterstellung des Landgerichts, dass "davon auszugehen ist, dass die Beklagte der Klägerin die Kosten der Verblendung nicht ein weiteres Mal mit der Teilrechnung 7. vom 4.11.2003 berechnet" habe.

Diese Rechnung entsprach dem von der Beklagten vorformulierten Zahlungsplan. Bei dem von der Beklagten formulierten Vertrag nebst Zahlungsplan handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Beklagte einräumt (Bl. 93 unten unter Nr. 13), dass sie seit vielen Jahren mit diesem Vertrag arbeite. Bei der Auslegung vorformulierter Vertragsbedingungen ist entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Landgerichts nicht davon auszugehen, dass der Verwender im Zweifel damit die für ihn günstigste Variante zum Ausdruck bringen wollte, sondern nach der elementaren Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel zu Lasten des Verwenders.

Die gebotene objektive Auslegung der vorformulierten Vertragsbedingungen aus der Sicht der Klägerin als Erklärungsempfängerin ergibt, dass in der vorgenannten Abschlagsrechnung die Kosten der Verblendsteine enthalten waren. Die Beklagte durfte es der Klägerin nur überlassen, sich die Verblendsteine bei dem Baustoffhändler, den sie der Klägerin benannt hat, auszusuchen und es nicht ausnutzen, dass die Klägerin bei dieser Gelegenheit nicht ausreichend klar gestellt hat, dass die Beklagte die Steine bezahlen muss. Ihre Weigerung die Steine zu bezahlen (Bl. 36 d.A.), stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe der von der Klägerin nochmals geleisteten Zahlung einschließlich der unstreitig von der Klägerin gezahlten Verzugszinsen begründet.

Die Parteien haben unter der Nr. 3.1 des Vertrages vom 5.08.2003 (dass der Entwurf vom 16.06.2003 unterzeichnet wurde, ist nicht ersichtlich) einen "Pauschalpreis für den offenen Rohbau gem. beigefügter Bau-Leistungsbeschreibung" vereinbart (Bl. 58 d.A.). Bezüglich der von der Beklagten geschuldeten Leistung ist deshalb auf die "Bau-Leistungsbeschreibung" bezüglich des offenen Rohbaus abzustellen. In dieser heißt es unter der Nr. 3 (Bl. 62 d.A.):

Außenwände Die Außenwände im Erd- Ober und Dachgeschoss werden als zweischaliges Mauerwerk nach DIN 1053 hergestellt. Aufbau: 24 cm Poroton T 12 15 cm Mineralfaser-Kerndämmplatten WLG 035 und 11,5 cm Verblendung.

Dieser Wortlaut bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Verblendsteine auf eigene Kosten beschaffen sollte. Die Nr. 3 bezieht sich nach ihrem Wortlaut weder ausschließlich auf den Aufbau der Außenwände, wie die Beklagte meint, noch erkennbar ausschließlich auf Maurerarbeiten sondern auch auf Materialkosten wie beispielsweise die Mauerwerkssteine und die Mineralfaser-Kerndämmplatten. Dass auch in den anderen Positionen der Pauschalpreisvereinbarung Materialkosten enthalten waren, hat die Klägerin zutreffend dargelegt (Bl. 32 d.A.). Wenn die Beklagte in der Nr. 3 abweichend von der übrigen Vertragsgestaltung und Leistungsbeschreibung bezüglich des durch den Pauschalpreis abgegoltenen offenen Rohbaus lediglich den Aufbau der Außenwände hätte beschreiben wollen und die Lieferung der Verblendsteine von ihrer Leistungspflicht ausklammern wollte, so hätte sie das an dieser Stelle durch einen kurzen Zusatz: "die Verblendsteine sind nicht im Preis enthalten" eindeutig klar stellen müssen.

Der Hinweis der Beklagten, dass die Fenster nicht durch den Pauschalpreis abgegolten sind, bestätigt diese Auffassung, weil diese im Gegensatz zu der Verblendung in der Leistungsbeschreibung des offenen Rohbaus nicht aufgeführt sind.

Aus dem Wortlaut des Zahlungsplans vom 5.08.2003 (Bl. 60 d.A.) ist ebenfalls nicht erkennbar, dass die Beklagte die Kosten der Verblendsteine bei ihrer Kalkulation der Ziff. 7 nicht berücksichtigt hat. Das ergibt sich auch nicht aus der Höhe der nach der Fertigstellung der Fassade zu leistende Abschlagszahlung von 10.097,97 €. Diese ist von der Beklagten offenbar willkürlich festgesetzt worden. Auf die Verfügung des Vorsitzenden vom 11.08.2005, die Kalkulation dieser Position offen zu legen, versucht die Beklagte in dem Schriftsatz vom 5.09.2005 (Bl. 89 ff d.A.) ebenso nachhaltig wie erfolglos, den Zahlungsplan lediglich als Fälligkeitsvereinbarung darzustellen. Durch einen Zahlungsplan werden jedoch Abschlagszahlungen vereinbart. Deren Höhe muss gem. § 632a BGB dem Wert der erbrachten und abgerechneten, in sich abgeschlossenen Leistung im Verhältnis zu dem Gesamtwert des Werks entsprechen (Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. Teil 5, Rdnr. 221; Werner/Pastor, Rdnr. 1218) und zwar entgegen der Auffassung der Beklagten unabhängig davon, ob es sich um einen Bauträgervertrag handelt. Individualvertraglich können zwar die Grenzen, die § 632a BGB für eine Abschlagszahlung setzt, durch einen Zahlungsplan abbedungen werden, in AGB ist dies jedoch grundsätzlich nicht möglich, weil andernfalls von einem gesetzgeberischen Leitgedanken abgewichen wird (Werner/Pastor Rdnr. 1218c m.w.Nachw.).

Die Beklagte behauptet unter Bezugnahme auf ein Angebot der Firma G, dass diese die Verblendung einschließlich der Wärmedämmung für 21.346,68 € angeboten habe. Wenn die Beklagte bei solchen Kosten nach der Fertigstellung der Fassade lediglich eine (restliche) Abschlagszahlung in Höhe von 10.097,97 € fordert, so deutet das darauf hin, dass sie sich durch die Vereinbarung der vorhergehenden Raten Zahlungen hat versprechen lassen, auf die sie noch keinen Anspruch hatte, weil ein entsprechender Leistungsstand noch nicht erreicht war.

Das von der Beklagten vorgelegte Angebot der Firma G hat allerdings keinen erkennbaren Bezug zu den ausgeführten Verblendarbeiten, so dass die Vorlage der Rechnung vorzugswürdig gewesen wäre. Das Angebot sieht in der Position 7.1 ein Verblendmauerwerk von 255 m² vor. Aus den Anlagen 23 und 24 (Bl. 98,99 d.A.) ergibt sich jedoch, dass die Klägerin bei der Firma W GmbH & Co KG insgesamt 12.180 Steine bestellt hat, die für eine Fläche von rund 200 m² ausreichen. Für 1 m² Verblendmauerwerk benötigt man durchschnittlich 60 Steine. Zudem hat die Firma G unter der Ziff. 7.1 den Quadratmeter "Verblendmauerwerk NF/WDF" zu einem Preis von 53,69 € und unter den Pos. 7.2 bis 7.6 Zulagen für Stehschichten, das Herstellen von Öffnungen etc. angeboten. Ein Preis von 53,69 € für 1 m² reine Verblendarbeiten ohne Berücksichtigung der Erschwernisse gem. Pos. 7.2 bis 7.6 und ohne Materialkosten wäre nach den Erfahrungen des Senats jedenfalls im Verhältnis eines Subunternehmers zu einem Generalunternehmer übersetzt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der Nr. 6 der "Bau-Leistungsbeschreibung" nicht, dass die Verblendsteine zusätzlich zu dem Pauschalpreis von der Klägerin zu bezahlen sind. Zumindest ergibt sich das aus dieser von der Beklagten vorformulierten Vertragsbedingung nicht mit der erforderlichen Klarheit, so dass Zweifel gem. § 305c Abs.2 BGB zu Lasten der Beklagten gehen. In der Nr. 6 wird entgegen der Darstellung der Beklagten (Bl. 54 d.A.) nicht die "Lieferung" der Verblendung mit 6.052 € angeboten, es heißt vielmehr

Die Fassade des Hauses erhält eine Verblendung im Steinformat WDF.

Die Verblender sind zu einem Preis von 400 €/000 incl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer einkalkuliert.

Der Wortlaut dieser Klausel (…sind einkalkuliert) stellt für einen objektiven Leser einen Hinweis dar, in welcher Höhe die Kosten des Verblenders, der nach dem Wortlaut der Nr.3 des Bauvertrags zu dem von den Parteien vereinbarten Pauschalpreis von der Beklagten geschuldet war, "einkalkuliert sind". Die Information über den einkalkulierten Materialpreis unter der Überschrift "Ausbaugewerke" erscheint nur für die Klarstellung sinnvoll, dass bei Überschreitung der angegebenen Preisgrenze Zusatzkosten anfallen. Hätte hier zum Ausdruck gebracht werden sollen, dass es der Klägerin nicht nur überlassen bleiben soll, die Verblender nach ihrem Geschmack auszusuchen, sondern auch, dass sie diese in voller Höhe bezahlen soll, so hätte es neben einer entsprechenden Klarstellung unter der Nr. 3 nur einer Mengenangabe der benötigten Steine bedurft, die der Bauherr sodann mit dem Preis der von ihm ausgewählten Steine hätte multiplizieren können, um den angemessenen Preis für diese Position zu ermitteln.

Dem in der Nr. 6 aufgeführten Betrag in Höhe von 6.052 € musste die Klägerin nicht entnehmen, dass eine über den Pauschalpreis hinausgehende Zahlungspflicht für eine bereits vom Pauschalpreis zumindest teilweise erfasste Leistung begründet werden sollte. Die Berechnung des Betrags ist in dem Vertrag nicht nachvollziehbar dargestellt und hat keinen erkennbaren Bezug zu den tatsächlichen Gegebenheiten. Für die von der Klägerin bestellten 12.180 Steine ergäbe sich bei einem Einheitspreis von 400 € für 1000 Steine ein Preis von 4.872 € und nicht von 6.052 €.

Die Beklagte hat zudem in dem Rechtsstreit 4 C 292/04 AG Lüdinghausen (Bl.46 d. BA) behauptet, "Herr G hatte … die Zahl der Steine, die verbaut werden musste", womit a.a.O. zum Ausdruck kommt, dass sie insoweit keine (genaue) Kalkulation vorgenommen hat. Der Senat will der Beklagten als einem redlichen Unternehmen nicht unterstellen, dass sie mit Hilfe der undurchsichtigen Vertragsgestaltung und auf der Grundlage einer grob fehlerhaften Schätzung der Klägerin ein Zusatzangebot in Höhe von 6.052 € machen wollte, dass diese übervorteilt hätte, wenn sie es im Vertrauen auf eine korrekte Kalkulation angenommen hätte.

Die Klägerin durfte die Klausel so verstehen, dass sie sich nur auf die Mehrkosten bezieht, die von der Klägerin zu zahlen gewesen wären, wenn sie sich teurere Verblendsteine ausgesucht hätte als diejenigen, die in den Pauschalpreis einkalkuliert waren.

Für diese Auslegung spricht auch die Tatsache, dass sich die Nr. 6 unter der Überschrift "Ausbaugewerke" befindet. Die "Ausbaugewerke" betreffen nach Nr. 1 des Bauvertrags (Grundlagen des Vertrags) Leistungen, die vom Bauherrn nach dem Baukastenprinzip direkt an die einzelnen Handwerksunternehmen vergeben oder in Eigenleistung ausgeführt werden. Von der Systematik her handelt es sich um Leistungen, bezüglich derer die Klägerin frei entscheiden konnte, wem sie den entsprechenden Auftrag erteilt. Diese "Ausbaugewerke" sind von der Beklagten also lediglich als Eventualpositionen angeboten worden, mit deren Details sich die Klägerin erst im Rahmen einer beabsichtigten Auftragserteilung und eines Vergleichs mit anderen Angeboten befassen musste. Die Verblendung war aber bereits gem. Nr.3 der "Bau-Leistungsbeschreibung" von der Beklagten geschuldet und bedurfte keiner gesonderten Auftragserteilung.

Der Einkauf der Verblendsteine entspricht zudem nicht dem, was nach der Nr. 1 des Bauvertrages Gegenstand der "Ausbaugewerke" ist, nämlich Leistungen, die von dem Bauherren an einzelne Handwerksunternehmen vergeben oder in Eigenleistung ausgeführt werden. Die Klägerin hat die Verblendarbeiten weder an ein anderes Handwerksunternehmen vergeben noch in Eigenleistungen ausgeführt, weil diese Leistung bereits von dem der Beklagten erteilten Pauschalauftrag erfasst war. Demgemäß hat auch die Beklagte die Firma G mit der Ausführung der Blendarbeiten beauftragt.

Wäre die Verblendung als "Ausbaugewerk" i.S. der Nr. 1 des Bauvertrags anzusehen, so hätte die Klägerin diese nach der Herstellung der Wärmedämmung an ein anderes Handwerksunternehmen vergeben können und die Beklagte hätte ihr eine Gutschrift für die unstreitig von der Beklagten geschuldeten Verblendarbeiten erteilen müssen. Der Vertrag lässt nicht erkennen, wie hoch die entsprechende Gutschrift hätte sein sollen und dass solch eine unsinnige Arbeitsteilung von den Parteien in Erwägung gezogen worden ist, was ebenfalls dafür spricht, dass die Verblendarbeiten auch nicht teilweise den "Ausbaugewerken" zuzuordnen waren.

Die Klägerin musste nicht damit rechnen, dass die Beklagte in ihren für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen eine Einschränkung ihrer sich aus Nr. 3 ergebenden Leistungsverpflichtung in einer Eventualposition versteckt, mit der sie sich bei Auftragserteilung nicht zwingend auseinandersetzen musste, insbesondere dann nicht, wenn sie nicht beabsichtigte, der Beklagten Zusatzaufträge zu erteilen. Die "Ausbaugewerke" wollte die Klägerin nach der Darstellung der Beklagten (Bl. 94 d.A.) dieser gerade nicht übertragen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann aus dem Verhalten der Klägerin bei der Bestellung der Verblendsteine kein Rückschluss auf die Vorstellung der Klägerin beim Vertragsschluss gezogen werden. Welche Einflüsse zu diesem Verhalten geführt haben, lässt sich nicht feststellen. Das Herunterhandeln eines Preises ist nicht ungewöhnlich, unabhängig davon, wer ihn letztlich bezahlen muss. Es kann nicht einmal ausgeschlossen werden, dass die Klägerin insoweit die Interessen der Beklagten wahrgenommen hat, möglicherweise, weil sie mit deren Arbeiten zunächst zufrieden war. Dass die Klägerin sich von der Firma W GmbH & Co KG hat verklagen lassen, deutet zudem darauf hin, dass sie davon ausgegangen ist, die Steine nicht selbst bezahlen zu müssen.

Die beabsichtigte Klage hat weiterhin Aussicht auf Erfolg, soweit die Klägerin die Zahlung von 436,80 € begehrt, die sie aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses des AG Lüdinghausen vom 06.01.2005 (4 C 292/04) (Bl. 20 d.A.) an die Beklagte zu zahlen hatte. Der Kostenfestsetzungsbeschluss bezieht sich lediglich auf die prozessrechtliche Verpflichtung der Klägerin zur Kostenerstattung in dem Vorprozess, nicht aber auf die materiellrechtliche Verpflichtung der Beklagten, solche Kosten aufgrund ihrer vertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin gar nicht erst zu verursachen. Insoweit steht der Klägerin ebenfalls ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB zu, da die Beklagte durch ihren Beitritt in dem Vorprozess auf der Seite Baustofflieferantin mit dem Ziel, eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Verblendsteine zu erreichen, gegen ihre Pflichten aus dem Bauvertrag verstoßen hat. Die Beklagte hätte die Klägerin aufgrund ihrer dieser gegenüber bestehenden vertraglichen Pflichten von deren Zahlungspflicht gegenüber der Lieferantin der Steine, der Firma W GmbH & Co. KG, freistellen müssen und durfte nicht die im Vorprozess formal gegebene Möglichkeit in treuwidriger Weise ausnutzen, zusätzliche Kosten zum Nachteil der Klägerin zu verursachen.

Im übrigen verbleibt es bei der Zurückweisung des Antrags auf Prozeßkostenhilfe. Soweit die Klägerin den Ersatz ihrer außergerichtlichen Kosten aus dem vorgenannten Rechtsstreit begehrt, bietet ihre Klage keine Aussicht auf Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf Ziff. 2 der Verfügung vom 11.08.2005 (Bl. 71 d.A.) verwiesen. Dieser Hinweis wird durch die Ausführungen der Klägerin vom 17.08.2005 nicht entkräftet. Soweit die Klägerin nunmehr vorträgt, sie habe sich gegen die Inanspruchnahme durch die Firma W GmbH & Co. KG in dem Rechtsstreit 4 C 292/04 AG Lüdinghausen zunächst gewehrt, um zu vermeiden, dass die jetzige Beklagte später behaupten könnte, dass sie die Verblendsteine bereits an die Firma W GmbH & Co. KG bezahlt habe, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass diese Gefahr bestand. Im Übrigen hätte die Klägerin diese Klarstellung auch sofort durch die Geltendmachung eines Freistellungsanspruchs erreichen können.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Erstattung von außergerichtlichen Kosten in Höhe von 278,05 € gem. Nr. 2400 VV RVG in Verbindung mit Vorbem. 3 Nr. 4 zu, weil auch ihrem Prozessbevollmächtigten kein entsprechender Anspruch gegen die Klägerin zusteht. Das vorprozessuale Aufforderungsschreiben zur Zahlung vom 15.02.2005 diente der Vorbereitung der Klage vom 8.03.2005 und gehörte deshalb gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG zum Rechtszug (Gerold/Schmidt/von Eicken RVG, 16. Aufl., § 19 RVG Rdnr. 10; Gerold/Schmidt/Madert, a.a.O. VV 2400-2403 Rdnr. 19-22; Göttlich/Mümmler/ Rehberg/Xanke, RVG "Geschäftsgebühr" 3. Begriff der Angelegenheit; Bischoff/Jungbauer/ Podlech-Trappmann, § 19 RVG Rdnr. 17; Mayer/Kroiß, § 19 RVG, Rdnr. 7; Hartmann, KostG 35. Aufl., VV 3100 Rdnr. 32).

Der gegenteiligen Auffassung von Römermann (Hartung/Römermann, § 19 RVG Rdnr. 22), kann nicht gefolgt werden. Sie gründet sich auf die rechtsirrige Annahme, dass durch eine Mahnung die Fälligkeit eines Anspruchs begründet werden könne. Es entspricht jedoch allgemeiner Meinung, dass eine Mahnung gem. § 286 Abs.1 S.1 BGB erst nach Fälligkeit ausgesprochen werden kann; vorher ausgesprochen ist sie wirkungslos und sie bleibt es auch nach Eintritt der Fälligkeit (BGHZ 77, 60, 64; BGH NJW 1992, 1956; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 286 Rdnr. 16; MünchKom-Ernst, BGB, 4.Aufl. § 286 Rdnr. 51).

Vorzugswürdig ist die Auffassung, die danach differenziert, ob der Rechtsanwalt zunächst nur mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche beauftragt und der Prozessauftrag allenfalls bedingt erteilt worden ist oder ob ein unbedingter Klageauftrag erteilt worden ist (Göttlich/ Mümmler/ S/Xanke a.a.O.; Gerold/Schmidt/ von Eicken, § 19 RVG Rdnr. 10; zur entsprechenden Abgrenzung von § 118 BRAGO von §§ 31 Abs.1 Nr.1, 32, 37 Nr. 1 BRAGO ebenso BGH NJW 1968, 52, 53 und eingehend BGH NJW 1968, 2334). Wenn der Rechtsanwalt bereits einen Prozessauftrag erhalten hat, ist für die Entstehung der Gebühren gem. VV 2400 kein Raum (Gerold/ Schmidt/von Eicken RVG, 16. Aufl., § 19 RVG Rdnr. 10). Der gebührenrechtlich Rechtszug i.S.d. § 19 RVG stimmt mit dem prozessualen Rechtszug nicht überein (Gerold/Schmidt/von Eicken § 19 RVG Rdnr. 2; Bischoff/Jungbauer/Podlech-Trappmann, § 19 RVG Rdnr. 11). Der Gebührenrechtszug beginnt mit dem Auftrag gem. § 15 Abs. 1 RVG, also schon vor der Inanspruchnahme des Gerichts; die Gebühren entgelten, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalt vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit. Der Rechtsanwalt kann die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern.

Bezüglich der Frage, ob sich der Rechtsanwalt nur einen bedingten oder einen unbedingten Klageauftrag erteilen lässt, ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten der Durchsetzung eines Anspruchs prüfen und insoweit den sichersten Weg wählen muss (Palandt/Heinrichs § 280 BGB Rdnr. 76, 79, 80 und 84). Die Pflicht zur interessengemäßen Beratung eines Mandanten bei der Auftragserteilung gebietet es dem Anwalt, sich grundsätzlich nur dann einen bedingten Klageauftrag erteilen zu lassen, wenn er unter Würdigung aller Umstände Grund zu der Annahme hat, dass eine Klageerhebung nicht erforderlich sein werde, was eine umfassende Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erfordert (BGH NJW 1968, 2334). Es muss zu erwarten sein, dass der Versuch einer außergerichtlichen Regulierung mit Hilfe eines Anwalts Aussicht auf Erfolg bietet (Gerold/Schmidt/Madert, a.a.O. VV 2400-2403 Rdnr. 20-22). Gegebenenfalls ist es erforderlich, die (eingeschränkten) Erfolgsaussichten des Versuchs einer aussergerichtlichen Streitbeilegung mit dem Mandanten unter Hinweis auf die möglicherweise anfallenden zusätzlichen Kosten zu erörtern (zur grundsätzlichen Verpflichtung zu einem Bedenkenhinweis und zum Aufzeigen des richtigen Wegs vgl. BGH NJW 1985, 42; Palandt/Heinrichs, § 280 BGB, Rdnr. 79).

Diese Auffassung steht im Einklang mit der sehr umfangreichen Rechtsprechung bezüglich der Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 286 BGB, Rdnr. 49 mit umfangreichen Nachw.). Die ganz h.M. in der Rechtsprechung (vgl. die Nachw. bei Palandt/Heinrichs a.a.O.) verneint eine Erstattungsfähigkeit der Inkassokosten grundsätzlich dann, wenn der Schuldner erkennbar zahlungsunwillig ist und daher voraussehbar ist, dass später ohnehin ein Rechtsanwalt mit einer Klageerhebung beauftragt werden muss – bei dem ein Mahnschreiben etc. der Vorbereitung des Rechtsstreits gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG dient und keine zusätzlichen Kosten verursacht. Der Senat bejaht in Übereinstimmung mit Heinrichs (a.a.O. m.w.Nachw.) die Erstattungsfähigkeit der Inkassokosten unter Berücksichtigung der Obersätze des RVG nur dann, wenn der Gläubiger aus besonderen Gründen darauf vertrauen durfte, dass der Schuldner ohne gerichtliche Hilfe leisten wird, weil sein Verhalten in diesem Fall demjenigen eines wirtschaftlich vernünftig denkenden Geschädigten entspricht, der sich selbst vor Schaden bewahren will. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die Neuregelung der VV 2400 eine Änderung dieser Rechtsprechung bezweckt und die Beauftragung von Inkassounternehmen zum Nachteil der Anwaltschaft wirtschaftlich erleichtert werden sollte.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gehalten, sich einen unbedingten Klageauftrag erteilen zu lassen, nachdem die Beklagte der W GmbH & Co KG in dem Rechtsstreit 4 C 292/04 AG Lüdinghausen als Streithelferin beigetreten ist und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht bereit ist, die Verblendsteine zu bezahlen.

Der Senat hat von der Erhebung einer Gebühr gem. Nr. 1811 KV GKG abgesehen, da die Beschwerde überwiegend Erfolg hat. Im übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 127 Abs. 4 ZPO.