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Gründe:

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I.

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Die Kläger ließen 1996 in F ein Doppelhaus errichten. Sie beauftragten das von den Beklagten zu 1, 3 und 4 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebene Architekturbüro "H – M – T mit den Architektenleistungen, wobei streitig ist, ob auch die Phase 9 Vertragsbestandteil war. Der Beklagte zu 2 trägt wie der Beklagte zu 3 den Nachnamen "H und ist seit 1986 in die Architektenliste eingetragen, bestreitet jedoch, Mitinhaber des Architekturbüros zu sein und überdies den Architektenberuf jemals in selbständiger Form tatsächlich ausgeübt zu haben. Die zu 5 beklagte Bauunternehmung beauftragten die Kläger mit der Bauausführung.

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Die Kläger haben in erster Instanz sämtliche Beklagten auf Schadensersatz wegen Mängeln des Daches in Anspruch genommen, die in dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren 4 OH 23/02 LG Essen durch den Sachverständigen I festgestellt worden waren. Die Beklagten zu 1 bis 4 haben die ihnen vorgeworfenen Planungs- und Ausführungsfehler in Abrede gestellt und sich darüber hinaus – ebenso wie die Beklagte zu 5 – auf Verjährung berufen.

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Die Kläger haben in erster Instanz beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 60.538,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 49.562,06 € seit dem 21.8.2002 und aus dem vollen Betrag seit Rechtshängigkeit (20.12.2003) zu zahlen,

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hilfsweise festzustellen, daß die Beklagten zu 1 bis 4 verpflichtet sind, als Gesamtschuldner den vorgenannten Betrag im Falle des Unvermögens der Beklagten zu 5 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Gegenüber dem Beklagten zu 2 sei eine Haftungsgrundlage nicht vorhanden, weil die Namensgleichheit mit einem der Mitinhaber des Architekturbüros und die Eintragung in die Architektenliste keinen hinreichenden Rechtsschein begründeten. Ansprüche gegen die übrigen Beklagten seien verjährt. Die Architektenleistungen seien mit dem Bezug des Hauses im September/Oktober 1996 vollständig erbracht und abgenommen gewesen, weil Tätigkeiten der Phase 9 nach dem eindeutigen Wortlaut des Architektenvertrages nicht geschuldet gewesen seien. Verjährung sei damit im Oktober 2001 eingetreten. Die Berufung auf Verjährung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil die beklagten Architekten pflichtwidrig einen Hinweis auf die eigene Haftung unterlassen hätten. Eine Pflicht zu einem solchen Hinweis habe die beklagten Architekten nicht getroffen, weil sie nur im Rahmen der vom Architekten übernommenen Betreuungsaufgaben bestehe, diese aber mangels Beauftragung der Phase 9 bereits beendet gewesen seien. Soweit der Beklagte zu 3 dennoch Nachbesserungsarbeiten begleitet habe, sei das außerhalb des Architektenvertrages lediglich auf Bitte der Bauunternehmung geschehen. Ansprüche gegen die Beklagte zu 5 seien ebenfalls verjährt.

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Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Erwägungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit der Berufung wenden sich die Kläger gegen die vom Landgericht angenommene Verjährung. Eine Pflicht zum Hinweis auf eigene Fehler treffe auch denjenigen Architekten, der nicht mit den Leistungen der Phase 9 beauftragt sei. Die beklagten Architekten hätten von den Mängelrügen der Kläger noch vor Ablauf der Verjährungsfrist Kenntnis erhalten. Sie seien daraufhin zur Überprüfung auch im Hinblick auf mögliche eigene Fehler verpflichtet gewesen, zumal es sich bei Dacharbeiten grundsätzlich um schwierige und schadensträchtige Arbeiten handele, die besonders überwachungsbedürftig seien. Zudem hätten sich die beklagten Architekten nach Kontaktaufnahme durch die Subunternehmerin der Bauunternehmung in die Nachbesserungsversuche eingeschaltet.

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Im übrigen seien die beklagten Architekten aber auch mit der Phase 9 beauftragt gewesen. Da sie ihre Schlußrechnung, die bei den Klägern nicht mehr vorhanden sei, trotz Aufforderung nicht vorgelegt hätten, müsse der Vortrag der Kläger als zugestanden gelten, wonach sich aus der Honorarberechnung in der Schlußrechnung die Mitbeauftragung der Phase 9 ergebe.

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Ferner sei das Architektenwerk auch nicht als abgenommen anzusehen, auch dann nicht, wenn die Phase 9 nicht zum Auftrag gehört habe. Der schwerwiegende Mangel der Dachkonstruktion hindere nämlich die Abnahmefähigkeit der Architektenleistung, und zudem sei auch eine in Phase 8 durchzuführende Objektbegehung, bei der die Mangelhaftigkeit des Daches erkennbar gewesen wäre, nicht vorgenommen worden. Schließlich hätten die beklagten Architekten keine Auflistung der Gewährleistungsfristen erstellt, was auch bei Beauftragung nur eines einzigen Bauunternehmers (Generalunternehmers) nicht entbehrlich sei. Bei Mitbeauftragung der Phase 9 liege ohnehin keine abnahmefertige Architektenleistung vor.

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Die Passivlegitimation des Beklagten zu 2 habe das Landgericht gleichfalls zu Unrecht verneint. Den Namen "H in der Bezeichnung des Architekturbüros ordne ein durchschnittlicher Auftraggeber dem Beklagten zu 2 zu, nicht dem Beklagten zu 3, bei dem eher ein Auftreten als "Dr. H naheliegend sei.

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Soweit die Berufung zunächst auch gegen die Beklagte zu 5 gerichtet gewesen ist, haben die Kläger sie zurückgenommen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5 sind ihnen durch Beschluß vom 8.9.2005 je zur Hälfte auferlegt worden.

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Nunmehr beantragen die Kläger noch,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu 1 bis 4 nach dem erstinstanzlichen Hauptantrag zu verurteilen.

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Die Beklagten zu 1 bis 4 beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Hilfsweise weisen sie Planungs- und Überwachungsfehler erneut von sich. Eine detailliertere Planung sei nicht erforderlich gewesen, weil die ausgeführte Bedachungsart im Bebauungsplan zwingend vorgegeben gewesen sei und ein Architekt keine Detailplanung für eine Dachrinnenkonstruktion erstellen müsse, erst recht nicht wenn damit, wie hier, ein Generalunternehmer (die Beklagte zu 5) befaßt sei. Die Anbringung einer umlaufenden Entwässerungsrinne müsse vom Architekten auch nicht überwacht werden, weil es sich um einen einfachen Arbeitsvorgang handele. Geringe Abweichungen in der Materialstärke seien bei einer Sichtprüfung durch den Architekten gar nicht erkennbar.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung mündlicher Gutachten der Sachverständigen I und Dipl.-Ing. X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.10.2005 verwiesen.

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Die zulässige Berufung hat, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, in der Sache überwiegend Erfolg.

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1.

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Gegenüber den Beklagten zu 1, 3 und 4, den unstreitigen Mitgliedern der "H – M – T GbR, steht den Klägern ein Schadensersatzanspruch aus § 635 a. F. BGB in der ausgeurteilten Höhe zu.

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a)

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Die Beklagten zu 1, 3 und 4 haben das aufgrund ihres Vertrages mit den Klägern geschuldete Architektenwerk mangelhaft erbracht. Wie die Sachverständigen I und X zur Überzeugung des Senats dargelegt haben, haben sie das Dach des klägerischen Bauvorhabens fehlerhaft geplant, indem sie insbesondere für die Entwässerung über innenliegende Rinnen keine ausreichenden Detailvorgaben gemacht haben. Diese Vorgaben, die gerade bei dieser anspruchsvollen Entwässerungskonstruktion zwingend notwendig gewesen wären, haben sie auch nicht im Rahmen ihrer bauleitenden Tätigkeit während der Ausführung nachgeholt. Das hatte zur Folge, daß die Entwässerung insgesamt mangelhaft ausgeführt worden ist, so daß die notwendige Regendichtigkeit des Gebäudes nicht gegeben war. Wegen der Einzelheiten wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Homeier aus dem selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen, das er im Senatstermin überzeugend erläutert hat.

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Die Planungs- und Bauleitungsfehler sind von den Beklagten zu 1, 3 und 4 gemäß § 635 a. F. BGB zu vertreten, weil Anhaltspunkte für fehlendes Verschulden nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich sind.

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b)

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Einer befristeten Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 635 i. V. m. § 634 Abs. 1 a. F. BGB bedurfte es nicht, weil die Mängel des Architektenwerkes sich bereits in dem fertiggestellten Bauwerk verkörpert haben und eine Nachbesserung des Architektenwerkes die am Bauwerk bestehenden Schäden nicht beseitigen könnte.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Klausel Nr. 9.2 des Architektenvertrages, wonach der Architekt verlangen können sollte, selbst mit der Mängelbeseitigung beauftragt zu werden. Eine solche Klausel führt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur dazu, daß der Bauherr den Architekten auf sein Wahlrecht hinweisen muß (BauR 1981, 395). Auch das war jedoch hier nicht notwendig, weil die Beklagten zu 1, 3 und 4 ihre Einstandspflicht für die Mängel – sogar noch im vorliegenden Berufungsverfahren – grundsätzlich in Abrede stellen. Sie berufen sich auch selbst nicht auf die genannte Klausel.

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c)

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Der den Klägern entstandene Schaden liegt darin, daß sie die Dachkonstruktion, wie beide Sachverständige überzeugend bestätigt haben, vollständig erneuern lassen mußten. Der hierfür erforderliche Aufwand beläuft sich entsprechend der nachvollziehbaren Kostenaufstellung in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen I auf die Klageforderung.

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Der vollen Ersatzfähigkeit dieser Kosten steht zum einen nicht entgegen, daß die Kläger, wie der Kläger zu 1 im Senatstermin angegeben hat, bei der bereits durchgeführten Sanierung eine einfachere Entwässerungskonstruktion in Form einer außenliegenden Rinne gewählt und ferner auf eine Begleitung durch einen Architekten verzichtet haben. Sie haben damit die Kostenpositionen eingespart, die nach der Aufstellung des Sachverständigen Homeier auf eine Sicherheitsrinne für die innenliegende Entwässerung (Pos. 13-16 des Gutachtens: 4.200,00 € + MWSt. = 4.872,00 €) sowie Regiekosten (15 % = 7.896,38 €) entfielen. Diese Einsparungen stellen einen Verzicht der Kläger dar, zu dem sie nicht verpflichtet gewesen wären und der folglich unter Wertungsgesichtspunkten nicht den Beklagten zu 1, 3 und 4 als Schädigern zugute kommen darf.

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Der vollen Ersatzfähigkeit des Gutachtenbetrages steht zum anderen auch nicht entgegen, daß die Kläger für die Sanierung nach eigener Angabe einen noch niedrigeren Betrag aufgewendet haben als er sich nach Abzug der beiden o. g. Posten ergäbe, nämlich nur "etwa" 40.000 €. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann ein Geschädigter auch dann noch auf der Basis eines fachlich fundierten Schätzgutachtens abrechnen, wenn er die Reparatur anschließend zu einem geringeren Preis hat durchführen lassen; er ist deshalb auch nicht verpflichtet, den tatsächlich entstandenen Aufwand zu belegen (BGH NJW 1989, 3009). Diese Auffassung ist zutreffend, weil ein tatsächlich niedrigerer Reparaturaufwand – außer auf einer einfacheren Durchführungsart, s. o. – auch auf einem besonderen Verhandlungsgeschick oder einer besonders aufwendigen Suche nach preiswerten Anbietern beruhen kann. Auch hierzu ist der Geschädigte nicht von Rechts wegen im Interesse des Schädigers verpflichtet, so daß die erzielte Einsparung nicht diesen entlasten darf, sondern dem Geschädigten verbleiben muß.

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Etwas anderes kann lediglich dann gelten, wenn sich der tatsächlich aufgewendete Preis als bessere Erkenntnisquelle für den zur Schadensbeseitigung "erforderlichen" Aufwand herausgestellt hat als die vorangegangene Ermittlung des Sachverständigen, sei es daß letztere zu grob geschätzt war oder daß sie durch einen zwischenzeitlichen Preisverfall überholt worden ist. Von einem solchen Fall ist hier aber vor allem deshalb nicht auszugehen, weil der Kläger zu 1 glaubhaft angegeben hat, vor Sanierungsbeginn ein Angebot über 48.000 € vorliegen gehabt zu haben. Indem dieser Angebotsbetrag nahezu genau demjenigen entspricht, was sich auf der Grundlage des Gutachtens I nach Abzug der eingesparten Positionen ergäbe (60.538,92 € – 4.872,00 € – 7.896,38 € = 47.770,54 €), zeigt sich, daß die Kalkulation des Sachverständigen nach wie vor eine zutreffende Schätzung des Schadensbeseitigungsaufwandes darstellt. Daß die Kläger das Angebot offenbar entweder nachträglich herunterhandeln konnten oder durch weitere Marktforschung einen noch günstigeren Anbieter finden konnten, kann nach den obigen Ausführungen nicht zu einer entsprechenden Entlastung der Beklagten zu 1, 3 und 4 führen.

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d)

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Die Kläger sind auch noch Anspruchsinhaber. Daß sie eine der Doppelhaushälften inzwischen unter teilweiser Abtretung von Gewährleistungsansprüchen weiterveräußert haben, steht dem nicht entgegen. Diese Abtretung bezog sich nämlich zum einen nur auf Ansprüche gegen die Bauunternehmung, nicht auch auf diejenigen gegen die Architekten. Zum anderen haben sich die Kläger die Gewährleistungsansprüche inzwischen auch von den Erwerbern treuhänderisch zurückabtreten lassen.

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e)

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Die Beklagten zu 1, 3 und 4 können entgegen der Auffassung des Landgerichts die Erfüllung des Schadensersatzanspruchs nicht unter Berufung auf Verjährung verweigern.

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aa)

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Die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 638 Abs. 1 S. 1 a. F. BGB hat bis zur rechtskräftigen Klageabweisung gegen die Bauunternehmung, also bis zur Berufungsrücknahme gegenüber der Beklagten zu 5, noch gar nicht zu laufen begonnen.

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Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit des Anspruchs und damit bei einem Werkvertrag grundsätzlich mit der Abnahme zu laufen. Bei einem Architektenvertrag, der – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – nur die Leistungsphasen 1 bis 8 der HOAI umfaßt, liegt die Abnahme jedenfalls in der Begleichung der Architektenrechnung (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 11. Aufl., Rn. 2397; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., Rn. 12/500, 12/502). Diese ist nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten zu 1, 3 und 4 im Dezember 1996 erfolgt.

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Abweichend hiervon war der Verjährungsbeginn im vorliegenden Fall jedoch "für Mängel bei der Bauausführung" aufgrund der Klausel Nr. 12.1 des Architektenvertrages hinausgeschoben. Diese Klausel, die die Architektenhaftung von einer erfolglosen Inanspruchnahme des Bauunternehmers abhängig machen sollte, stellt eine sog. Subsidiaritätsklausel dar, die die Verjährung im Verhältnis zum Architekten erst beginnen läßt, wenn das Unvermögen des Unternehmers feststeht (vgl. BGH BauR 1987, 343; Kniffka/Koeble Rn. 12/507). Die Subsidiaritätsklausel ist zwar wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam, weil sie zumindest so verstanden werden kann, daß eine gerichtliche Inanspruchnahme erfolgen muß (vgl. BGH BauR 1995, 542, Kniffka/Koeble Rn. 12/444). Darauf kommt es jedoch für die Hinausschiebung des Verjährungsbeginns nicht an, weil es sich um eine für die AGBVerwender – die Beklagten zu 1, 3 und 4 – ungünstige Rechtsfolge handelt und der Verwender sich seine eigenen AGB entgegenhalten lassen muß (vgl. BGH NJW-RR 1998, 594, juris-Rn. 21; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 96).

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bb)

46

Doch auch wenn man davon ausginge, daß die Subsidiaritätsklausel aufgrund ihres Wortlauts "für Mängel bei der Bauausführung" nur Überwachungs- und keine Planungsfehler umfassen sollte, der Verjährungsbeginn für Ansprüche wegen Planungsfehlern also nicht hinausgeschoben wäre, wäre auch insoweit die Berufung auf Verjährung jedenfalls aufgrund der sog. Sekundärhaftung ausgeschlossen. Diese ergibt sich daraus, daß die Beklagten zu 1, 3 und 4 verpflichtet gewesen wären, die Kläger auf die mögliche Verjährung von gegen sie selbst gerichteten Gewährleistungsansprüchen hinzuweisen.

47

Diese in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannte Verpflichtung bestand auch im vorliegenden Fall. Daß sie auf den "Rahmen des jeweils übernommenen Aufgabengebietes" beschränkt ist (vgl. BGH BauR 1996, 418), ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht so zu verstehen, daß sie entfällt, wenn – wie hier – die Leistungsphase 9 gemäß HOAI nicht Bestandteil des Architektenvertrages ist. Die Hinweispflicht steht nicht einmal im Zusammenhang mit der Leistungsphase 8 und/oder der Abnahme (vgl. BGH BauR 2002, 1718) und hängt erst recht nicht von einer Beauftragung der Leistungsphase 9 ab (vgl. BGH NJW-RR 2004, 396). Das steht im Einklang mit den Grundsätzen der Sekundärhaftung bei Rechtsanwälten, bei denen es eine der Leistungsphase 9 vergleichbare "nachlaufende" Tätigkeitsphase regelmäßig gar nicht gibt. Mit der Voraussetzung "im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebietes" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist vielmehr lediglich gemeint, daß der Fehler, der die fragliche Eigenhaftung des Architekten auslöst, als solcher innerhalb des "Aufgabengebietes" passiert sein muß. Da hier die Beklagten zu 1, 3 und 4 sowohl mit der Planung als auch mit der Bauüberwachung betraut waren, liegt diese Voraussetzung vor.

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Die Beklagten zu 1, 3 und 4 mußten im vorliegenden Fall auch mit der Möglichkeit eines gegen sie gerichteten Anspruchs rechnen. Daß die Kläger Mängel rügten, ist ihnen unstreitig zur Kenntnis gelangt, und zwar in unverjährter Zeit. Angesichts der Schwere der von den Sachverständigen festgestellten Mängeln durften sie auch nicht darauf vertrauen, daß zwischenzeitlich stattgefundene Nachbesserungsbemühungen erfolgreich waren.

49

Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, daß die Kläger selbst über ihre Ansprüche gegen die Architekten informiert gewesen wären (vgl. BGH NJW 1985, 2941). Die Beklagten zu 1, 3 und 4 wären folglich verpflichtet gewesen, sie darauf hinzuweisen. Da sie das nicht getan haben, können sie sich auf Verjährung nicht berufen.

50

f)

51

Daß die Kläger, wie nunmehr rechtskräftig feststeht, ihre Ansprüche gegen die zu 5 beklagte Bauunternehmung verjähren ließen, steht ihrem Anspruch gegen die Beklagten zu 1, 3 und 4 nicht aufgrund der bereits angeführten Subsidiaritätsklausel entgegen, weil diese Klausel wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam ist.

52

2.

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Der Zinsanspruch gegen die Beklagten zu 1, 3 und 4 ist gemäß §§ 291, 288 a. F. BGB gerechtfertigt, allerdings nur in Höhe des bei Fälligkeit gültigen gesetzlichen Zinssatzes von 4 %. Ein vor Rechtshängigkeit liegender Verzugseintritt ist bezüglich der Beklagten zu 1, 3 und 4 nicht feststellbar; das Mahnschreiben vom 31.7.2002 war nur an die Beklagte zu 5 gerichtet.

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3.

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Gegen den Beklagten zu 2 haben die Kläger hingegen keine Ansprüche, weil er nicht ihr Vertragspartner ist.

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Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2 an seinen ursprünglichen Vortrag, er sei früher einmal Mitglied der GbR gewesen, gebunden ist oder nicht. Jedenfalls ist durch den vorgelegten Gesellschaftsvertrag belegt, daß er in dem hier fraglichen Zeitraum kein Mitglied (mehr) war. Es sprach auch kein Rechtsschein für eine solche Mitgliedschaft. Auf die Eintragung des Beklagten zu 2 in die Architektenliste haben die Kläger nicht nur tatsächlich nicht vertraut, wie das Landgericht ausgeführt hat, sondern die Eintragung spräche auch überhaupt nicht dafür, daß der Zweitbeklagte gerade Mitglied dieses Architekturbüros gewesen sein sollte. Es gibt keinen Grundsatz des Inhalts, daß Träger des gleichen Namens bzw. (unterstellt) Verwandte, die am gleichen Ort den gleichen Beruf ausüben, dies im Zweifel gemeinschaftlich tun. Ebenfalls nicht überzeugend ist das Argument der Kläger, daß der in der Bürobezeichnung enthaltene Name "H eher den Beklagten zu 2 als den Beklagten zu 3 bezeichne, weil ansonsten der Doktortitel des Beklagten zu 3 "werbewirksam" mitgenannt worden wäre. Die Aufnahme eines Doktortitels in eine schlagwortartige Sozietätsbezeichnung hat das Landgericht zu Recht als nicht unbedingt üblich angesehen, wie verschiedene Beispiele bekannter Rechtsanwaltskanzleien zeigen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 u. 4, 516 Abs. 3 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.