1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Leistung aus einer bei dieser genommenen Krankentagegeldversicherung in Anspruch und begehrt zudem die Feststellung, dass der Vertrag nicht wegen eingetretener Berufsunfähigkeit gemäß § 15 b MB/KT 94 beendet worden ist.

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Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit 1985 eine Krankenversicherung mit eingeschlossener Krankentagegeldversicherung, in der für den Versicherungsfall die Zahlung eines Krankentagegeldes von 51,13 € pro Tag ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit vereinbart ist. Die MB/KT 94 sind Vertragsbestandteil geworden. Die von dem Kläger zu zahlenden Monatsbeiträge beliefen sich zuletzt auf 80,45 €, wobei nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers im Senatstermin ein Anteil von 51,13 € auf die Krankentagegeldversicherung entfiel.

5

Der Kläger war von Beruf angestellter Autoverkäufer im Außendienst.

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Im Jahr 2000 unterzog er sich einer Bypassoperation am Herzen; danach litt er zeitweilig unter Herzrhythmusstörungen.

7

Am 10.6.2002 erlitt er während einer Autofahrt einen Anfall mit Druckgefühlen auf der linken Brustseite, Herzrasen, Atembeklemmungen und Schwindel. Seit diesem Zeitpunkt war er – jedenfalls bis zum 13.8.2003 – arbeitsunfähig erkrankt;u.a. wegen Herzrhythmusstörungen, degenerativem Wirbelsäulensyndrom, Bandscheibenschäden und psychovegetativer Erschöpfung.

8

Die Beklagte zahlte ab dem 10.6.2002 zunächst das vereinbarte Krankentagegeld, bevor sie den Kläger am 14.5.2003 durch die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. med L3 (nach)untersuchen ließ. In dem von Dr. L3 am 2.6.2003 erstatteten Gutachten diagnostizierte sie vor allem ein chronifizierendes, mittelschweres depressives Syndrom mit Vitalstörung und Somatisierung sowie eine Panikstörung mit herzneurotischer Prägung; sie stellte beim Kläger 100 %ige Arbeitsunfähigkeit sowie Berufsunfähigkeit fest.

9

Gestützt auf dieses Gutachten teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 6.6.2003 mit, dass er das Krankentagegeld nur noch bis zum 13.8.2003 erhalten werde und die Versicherung gemäß § 15 b MB/KT 94 zum 31.8.03 ende; sie bot den Abschluss einer Anwartschaftsversicherung an und setzte dem Kläger Frist nach § 12 III VVG.

10

Mit Schreiben vom 3. Juli 2003 widersprach der Kläger der Einschätzung der Beklagten in Bezug auf die angenommene Berufsunfähigkeit und wies auf ein Gutachten der BfA C hin, wonach prognostiziert worden war, dass er nach einer Behandlung keine Leistungsdefizite mehr haben werde. Er gab zudem an, dass er beabsichtige, ab dem 1.9.2003 bei seinem Arbeitgeber eine Wiedereingliederungsmaßnahme durchzuführen, und bat um Weiterführung des Vertrages und Fortzahlung des Krankentagegeldes.

11

Die Beklagte sandte dem Kläger mit Brief vom 5.8.2003 ein Formular für die ärztliche Folgescheinigung zu und rechnete außerdem mit Schreiben vom 21.8.2003 das Tagegeld für die Zeit vom 29.7.2003 – 13.8.2003 ab; auf den Inhalt der Schreiben wird Bezug genommen.

12

Unter dem 9.9.2003 – dem Kläger zugegangen am 11.9.2003 - teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie an ihrer Entscheidung vom 6.6.2003 festhalten werde. Mit seiner am 10.3.2003 anhängig gewordenen Klage begehrte der Kläger Zahlung von Krankentagegeld für den Zeitraum vom 13.8. – 14.11.2003 (93 Tage x 51,13 € = 4.755,09 €) und ferner die Feststellung, dass die Krankentagegeldversicherung über den 31.8.2003 hinaus fortbestehe.

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Er hat geltend gemacht: Er sei zwar im vorgenannten Zeitraum zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, nicht aber berufsunfähig, die Einschätzung von Frau Dr L3 sei falsch. Das zeige sich schon daran, dass er seit dem 8.9.2003 wie angekündigt an einer Wiedereingliederungsmaßnahme teilgenommen habe – wobei er von Beginn an die frühere Tätigkeit als Außendienstler wieder ausgeübt habe. Seit dem 14.11.2003 arbeite er – was unstreitig ist - wieder vollschichtig. Er übe exakt die gleiche Tätigkeit aus wie vor dem 10.6.2002, allein sein Einsatzort – er sei jetzt in H tätig – sei ein anderer.

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Die Voraussetzungen für eine Beendigung der Krankentagegeldversicherung nach § 15 b MB/KT 94 lägen daher nicht vor.

15

Die Beklagte hat sich auf Leistungsfreiheit nach § 12 III VVG berufen.

16

Sie hat zudem behauptet, dass der Kläger wie von Frau Dr L3 festgestellt jedenfalls zum Zeitpunkt der Leistungsablehnung am 6.6.2003 berufsunfähig gewesen sei. Es sei seinerzeit davon auszugehen gewesen, dass er seinen bisher ausgeübten Beruf auf absehbare Zeit nicht wieder werde zu mehr als 50 % ausüben können. Er sei auch jetzt nach wie vor berufsunfähig.

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Hilfsweise hat sie geltend gemacht, der Kläger sei im Zeitraum vom 13.8.03 – 14.11.03 nicht zu 100 % arbeitsunfähig gewesen.

18

Das Landgericht hat die Klage mit seinem Urteil vom 3.6.2004, auf das zur näheren Darstellung und Begründung Bezug genommen wird (Bl. 56 f GA), abgewiesen.

19

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

20

Er macht ergänzend geltend:

21

Die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf §12 III VVG berufen, weil von ihm am 6.6.2003 noch gar keine Ansprüche gestellt bzw spezifiziert worden seien, die hätten abgelehnt werden können. Außerdem setze eine Leistungsablehnung voraus, dass zuvor von der Versicherung nach § 4 Abs VII AVB eine Stellungnahme des behandelnden Arztes eingeholt werde – daran fehle es unstreitig.

22

Letztlich sei die Beklagte ausweislich ihrer Schreiben vom 5.8. und 21.8.2003 nach der Ablehnung in eine erneute Prüfung eingetreten; schon deshalb sei die Fristsetzung im Schreiben vom 6.6.2003 wirkungslos.

23

Der Feststellungsantrag sei im übrigen unabhängig von § 12 III VVG zu entscheiden.

24

Die Beklagte verteidigt das Urteil.

25

II.

26

Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

27

1.

28

Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger mit ihr sein auf Zahlung von Krankentagegeld gerichtetes Begehren weiterverfolgt.

29

Ein Anspruch auf Leistung von Krankentagegeld für den Zeitraum vom 13.8.2003 – 14.11.2003 aus §§ 1, 4 MB/KT 94, 178 b Abs 2, 1, 49 VVG steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.

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a) Soweit der Kläger für den Zeitraum vom 8.September 2003 – 14. November 2003 die Leistung von Krankentagegeld verlangt, ist ein Anspruch schon nicht schlüssig dargetan.

31

Voraussetzung für einen Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld ist u.a., dass der Versicherungsnehmer in vollem Umfang – also zu 100 % - arbeitsunfähig ist, also seine bisherige berufliche Tätigkeit nicht ausüben kann und sie auch nicht ausübt (§ 1 Abs. 3 MB/KT 94). Diese Voraussetzungen lagen mit Beginn der Wiedereingliederungsmaßnahme nicht mehr vor. Wie der Kläger selber ausführt, hat er ab dem 8. September 2003 – wenn auch zunächst nicht vollschichtig - in seinem früheren Beruf als Autoverkäufer mit Außendiensttätigkeit gearbeitet. Anhalt dafür, dass es sich lediglich um einen Arbeitsversuch handelte, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.

32

b)

33

Soweit der Kläger außerdem Zahlung von Krankentagegeld für den 13. August 2003 verlangt, ist sein Anspruch von der Beklagten zuerkannt und bereits erfüllt worden.

34

Wie sich der vom Kläger nicht angegriffenen Abrechnung der Beklagten vom 21.7.2003 entnehmen lässt, hat sie bis einschließlich zum 13. August 2003 Krankentagegeld gezahlt.

35

c)

36

Bezogen auf den Zeitraum ab 14.8.2003 ist die Beklagte unabhängig davon, ob der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig im Sinne von § 1 MB/KT 94, 178 b VVG gewesen ist, (auch) gemäß § 12 Abs 3 VVG von ihrer Leistungspflicht frei geworden. Die mit Schreiben vom 6. Juni 2003 wirksam in Gang gesetzte, sechsmonatige Klagefrist war bei Einreichung der Klage am 10. März 2004 bereits abgelaufen.

37

aa)

38

Das Schreiben der Beklagten vom 6. Juni 2003 enthält neben der Leistungsablehnung den Hinweis auf die Frist des § 12 Abs. 3 VVG und eine in Form und Inhalt den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen genügende Belehrung über die mit dem Fristablauf verbundenen Rechtsfolgen (vgl. hierzu zB Urteil des Senats vom 4.5.2001 in VersR 2001, 297; Prölss/Martin: VVG, 27. Auflage, Rn 36 zu § 12 VVG (Prölss) m.w.N)). Anhaltspunkte dafür, dass § 12 Abs 3 VVG auf den vorliegenden Fall der Leistungsablehnung unanwendbar ist, sind nicht gegeben. Insbesondere geht es nicht um "Leistungen lediglich für die Zukunft" (BGH Urteil vom 11.2.2004 unter II 1, r+s 04, 273), wenn in einem Versicherungsfall die Leistungspflicht sich auch in die Zukunft erstreckt und nur dieser Teil abgelehnt wird. Die  mißverständliche  Bemerkung des BGH betrifft ersichtlich nur Ansprüche, die sich erst in der Zukunft, etwa aus einer veränderten Sachlage, ergeben können (vergl. etwa Prölss/Martin § 12 VVG Rn 27, vom BGH zustimmend zitiert).

39

bb)

40

Der Wirksamkeit der Fristsetzung steht nicht entgegen, dass der Kläger vor dem 6. Juni 2003 keinen ausdrücklichen Antrag auf (Fort)Zahlung des Krankentagegeldes gestellt hat. Die fortlaufende, widerspruchslose Inanspruchnahme des Krankentagegeldes seit dem 10. Juni 2002 impliziert das auf ununterbrochene Weiterzahlung gerichtete Interesse des Klägers; ein Anspruch auf Fortzahlung ist damit bis zur Beendigung der Arbeitsunfähigkeit "erhoben".

41

cc)

42

Der Wirksamkeit der Fristsetzung steht ferner nicht entgegen, dass die Beklagte vor Ablehnung der Leistungen keine ärztliche Stellungnahme des den Kläger behandelnden Arztes eingeholt hat. Die in § 4 Abs 7 MB/KT dem Versicherungsnehmer auferlegte Pflicht zur Einholung einer ärztlichen Stellungnahme steht entgegen der Auffassung des Klägers in keinem Zusammenhang mit der vom Versicherer zu setzenden Klagefrist gemäß § 12 Abs 3 VVG. Sie ist vielmehr vom Versicherungsnehmer zu erbringende Fälligkeitsvoraussetzung für den Anspruch auf Zahlung des Krankentagegeldes (Prölss/Martin, a.a.O, Rn 10 zu § 4 MB/KT 94 (Prölss)).

43

dd)

44

Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich auf den Ablauf der Klagefrist zu berufen, § 242 BGB.

45

Mit ihren Schreiben vom 5.und 21.8.2003 hat die Beklagte keine Veranlassung zu der Annahme gegeben, sie werde von ihrer ablehnenden Entscheidung Abstand nehmen. Die in den Schreiben allein in Aussicht gestellte Überprüfung der Eingaben des Klägers reicht ohne weitergehende Anhaltspunkte (die etwa die Absicht des Versicherers auf eine ergebnisoffene Neuprüfung indizieren könnten) nicht aus, um als konkludenter Verzicht der Beklagten auf die zuvor gesetzte Frist gesehen zu werden (vgl hierzu OLG Karlsruhe VersR 2002, 426; OLG Koblenz VersR 2003, 446). Mit ihrem Schreiben vom 9.9.2003 hat die Beklagte dann deutlich gemacht, dass es bei dem Schreiben vom 6.6.2003  und damit auch bei der dort gesetzten Frist  verbleibe. Unklarheiten über den Verlauf der Frist konnten deshalb beim Kläger nicht entstehen.

46

2.

47

Mit dem Feststellungsantrag hat die Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; die Krankentagegeldversicherung besteht unbefristet fort.

48

a) Es bedarf – nachdem der Kläger im Senatstermin bezogen auf den Feststellungsantrag klar gestellt hat, dass es ihm nur mehr um den Fortbestand der Krankentagegeldversicherung gehe - keiner abschließenden Klärung, ob der Kläger in der Zeit vom 1.9.2003 bis 13.11.2003 berufsunfähig gewesen ist. Das gilt auch auch unter Berücksichtigung der Auffassung der Beklagten, die den Krankentagegeldvertrag ab dem 1.9.2003 als beendet ansieht. Denn auf die Beendigung des Vertrages kann die Beklagte sich selbst dann nicht berufen, wenn Berufsunfähigkeit des Klägers während des vorgenannten Zeitraumes unterstellt wird:

49

Der Kläger hielt sich – wie er der Beklagten in seinen Schreiben vom 3. Juli 2003 und 6. August 2003 auch mitteilte - nicht für berufsunfähig. Es bestand daher aus seiner Sicht erkennbar nicht nur keine Veranlassung, einen Antrag auf Abschluss einer Anwartschaftsversicherung für die Zeit "während der Berufsunfähigkeit" zu stellen; Ein solcher Antrag kam danach von vornherein nicht in Betracht. Er konnte dem Schreiben der Beklagten auch nicht die Notwendigkeit entnehmen, sich vorsorglich – für den Fall, dass er entgegen seiner Annahme doch berufsunfähig sein sollte – auf die Anwartschaftsversicherung einzulassen. Vielmehr musste er davon ausgehen, dass er bei Abschluss der Anwartschaftsversicherung zugleich konkludent das Eingeständnis abgeben würde, berufsunfähig zu sein - das widersprach erkennbar seinen Interessen.

50

Will sich der Versicherer in dieser Konstellation darauf berufen, dass der Krankentagegeldvertrag wegen eingetretener Berufsunfähigkeit und fehlender Umwandlung in eine Anwartschaftsversicherung beendet ist, dann bedarf es nach Auffassung des Senats zumindest eines ausdrücklichen Hinweises. Vom Versicherer ist zu verlangen, dass er dem VN die Folgen, die bei nachgewiesener Berufsunfähigkeit und fehlender Anwartschaftsversicherung drohen, verdeutlicht und ihm die Möglichkeit eröffnet, vorsorglich den Abschluss der Anwartschaftsversicherung, deren Konditionen zugleich offen zu legen sind, zu beantragen. Das gebietet der anerkannte Rechtsgedanke, dass das Versicherungsverhältnis in " besonderem Maße von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte geprägt ist" (vgl. hierzu Prölss/Martin, a.a.O, Rn 6 zu Vorbemerkung II (Prölss) m.w.N).

51

Fehlt in Konstellationen wie der vorliegenden ein ausreichender Hinweis des Versicherers, dann verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn er sich dennoch auf eine Beendigung des Versicherungsvertrages beruft. Er muss sich so behandeln lassen, als bestünde der Versicherungsvertrag in Form einer Anwartschaftsversicherung fort.

52

b)

53

Der Kläger ist seit dem 14.11.2003 wieder vollschichtig als Autoverkäufer tätig. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt liegen die Voraussetzungen für eine Vertragsbeendigung gemäß § 15 lit b MB/KT 94 nicht (mehr) vor; der Krankentagegeldvertrag lebt wieder auf.

54

aa) Soweit die Beklagte behauptet hat, der Kläger übe seit Beginn der Wiedereingliederungsmaßnahme nur die Tätigkeit des Autoverkäufers im Innendienst aus, die konkrete, früher ausgeübte Tätigkeit als Verkäufer im Außendienst könne er gesundheitsbedingt nicht mehr erbringen, hat der Kläger das mittels Vorlage der Bestätigung seiner Arbeitgeberin vom 23.10.2003 widerlegt. In dieser wird dem Kläger bescheinigt, schon ab dem 9.8.2003 wieder als Verkäufer im Aussendienst zu arbeiten.

55

bb)

56

Soweit die Beklagte behauptet hat, der Kläger sei trotz der Wiederaufnahme (s)einer Arbeitstätigkeit nach wie vor berufsunfähig im Sinne von § 15 lit b MB/KT 94 und konkretisierend hierzu im Senatstermin angegeben hat, der Kläger könne die seit dem 14.11.2003 ausgeübte Tätigkeit nur leisten, weil er "überobligatorische" Anstrengungen erbringe, hält der Senat das Vorbringen für unsubstantiiert und  bezogen auf früheren Sachvortrag - widersprüchlich. Die Beklagte hat bislang unter Bezugnahme auf das von ihr in das Verfahren eingeführte Gutachten der Sachverständigen Dr. med. L3 vom 2.6.2003 vortragen lassen, der Kläger sei auch unter Medikation nicht ausreichend belastbar, um seinen früheren Beruf wieder auszuüben (S. 19 des Gutachtens vom 2.6.2003, Bl. 46 GA). Wird dem Kläger schon grundsätzlich die Fähigkeit abgesprochen, den Belastungen der seinerzeit geleisteten Arbeitstätigkeit Stand zu halten, dann muss dies auch für die nunmehr unterstellte Erbringung überobligatorischer Anstrengungen gelten. Davon abgesehen arbeitet der Kläger seit mehr als 1 Jahr wieder vollschichtig, ohne dass Zeichen überobligationsmäßiger Anstrengungen bekannt geworden sind. cc)

57

Die Fortführung seiner früheren Berufstätigkeit durch den Kläger lässt die Krankentagegeldversicherung automatisch wieder aufleben. Anders als in den Fällen, in denen der VN in einem anderen Beruf tätig wird (Ziffer 3 Satz 3 der Tarifbedingungen zu § 15 b MB/KT 94), sehen die Tarifbedingungen der Beklagten bei Wiederaufnahme des früheren Berufs die Notwendigkeit eines ausdrücklichen Antrages des VN nicht vor.

58

c)

59

Da der Senat abschließend in der Sache entscheiden konnte, bedurfte es der vom Kläger hilfsweise beantragten Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückweisung des Verfahrens an das Landgericht nicht, obwohl das Urteil des Landgerichts einen erheblichen Verfahrensmangel aufweist (die Abweisung des Feststellungsantrages ist nicht begründet worden).

60

III.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

62

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

63

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.