1

G r ü n d e :

2

I.

3

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage in allen Anträgen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt:

5

Das Landgericht Münster sei international zuständig.

6

Die Parteien hätten eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, auch wenn diese die Zuständigkeit zweier unterschiedlicher Gerichte – Landgericht Düsseldorf oder Landgericht Münster – nach Wahl des Klägers vorsehe.

7

Jedenfalls ergebe sich die Zuständigkeit des Landgerichts Münster aus Art. 5 Nr. 1 b) 2. Alt. EuGVVO, da der Erfüllungsort für die von der Klägerin geschuldete Herstellung und Lieferung von Garnen in C, mithin im Bezirk des Landgerichts Münster liege.

8

Der Zahlungsanspruch der Klägerin nach dem Antrag zu 1. bestehe aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werklieferungsvertrag. Ein Kauf auf Probe sei nicht vereinbart worden. Die vertragliche Bestimmung, dass 2 Cones aus der Produktion übersandt werden sollten, habe nicht als Bedingung für den Abschluss des Vertrages verstanden werden sollen, sondern lediglich als ein Mittel der Qualitätsüberprüfung des zu liefernden Garnes mit der Folge einer etwaigen Nachbesserungs- oder Nachlieferungsmöglichkeit.

9

Selbst wenn 2 Cones der Beklagten nicht übergeben worden seien, sei die Zurückweisung der Anlieferung der Gesamtware rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Beklagte hätte zur Überprüfung der Qualität aus der Gesamtsendung zwei Stichproben ziehen können.

10

Das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Qualität der angelieferten Ware greife nicht durch.

11

Der Feststellungsantrag zu 2. sei begründet, da sich die Beklagte nach der von der Klägerin veranlassten Anlieferung der Ware in Gläubigerverzug befunden habe.

12

Der Zahlungsanspruch nach dem Antrag zu 3. ergebe sich daraus, dass durch das vergebliche Aus- und Abladen sowie für den Hin- und Rücktransport und die Einlagerung der Waren Kosten in der geltend gemachten Höhe entstanden seien.

13

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie rügt:

14

Das Landgericht habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien nicht wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen worden. Das ergebe sich auch daraus, dass sie in englischer Sprache verfasst seien. Hierzu behauptet die Beklagte, "die Beklagten" seien Portugiesen und der englischen Sprache nicht in dem Maße mächtig, dass sie juristische Sachverhalte verstehen könnten.

15

Hilfsweise wiederholt und vertieft die Beklagte auch ihren erstinstanzlichen Vortrag in der Sache. Sie ist der Ansicht, es sei ein Kauf auf Probe vereinbart worden, weil die Parteien die Abnahme der Ware von der Lieferung der 2 Cones abhängig gemacht hätten. Da keine Proben geliefert worden seien, sei die Beklagte berechtigt, die Annahme der Waren zu verweigern.

16

Die Beklagte beantragt,

17

unter Abänderung des am 22.12.2004 verkündeten Urteils der 1. Kammer für

18

Handelssachen des Landgerichts Münster die Klage abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

22

II.

23

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

24

1.

25

Die Klage ist zulässig.

26

Das Landgericht Münster ist international zuständig, weil die Parteien dessen Zuständigkeit wirksam vereinbart haben.

27

Das zuständige Gericht für die Klage der Klägerin gegen die Beklagte richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (Abl L 12/01 S. 1), EuGVVO. Die Vorschriften der EuGVVO sind gemäß Art. 66 EuGVVO auf Klagen anzuwenden, die nach ihrem Inkrafttreten am 01. März 2002, Art. 76 EuGVVO, erhoben werden. Bei der Klage handelt es sich um eine Zivilsache i.S.d. Art. 2 EuGVVO. Der erforderliche grenzüberschreitende Bezug (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., Vorbem EuGVVO Rn. 11) ist bei einer Klage der Klägerin mit Sitz in Deutschland gegen die Beklagte mit Sitz in Portugal gegeben.

28

Grundsätzlich wäre gemäß Art. 2 Abs. 1 EuGVVO eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaates zu verklagen. Gemäß Art. 60 Abs. 1 EuGVVO hat eine juristische Person ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Niederlassung befindet. Danach wäre die Beklagte vor einem portugiesischen Gericht zu verklagen, da ihr Sitz in R/ Portugal ist.

29

Dies gilt aber nur "vorbehaltlich der Vorschriften" der EuGVVO. Gemäß Art. 23 EuGVVO haben die Parteien indessen die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Münster wirksam vereinbart.

30

Die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien ergibt sich aus Ziffer 5) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, in der es heißt: "Legal domicil is only the district court of Düsseldorf or Münster / Federal Republic of Germany", übersetzt: "Gerichtsstand ist nur das Landgericht Düsseldorf oder Münster / Bundesrepublik Deutschland". Diese Regelung in den Geschäftsbedingungen der Klägerin ist ausschließlich an Art. 23 EuGVVO zu messen, der innerhalb seines Anwendungsbereichs das nationale Recht vollkommen verdrängt, so dass auch eine Inhaltskontrolle der Gerichtsstandsvereinbarung nach §§ 305 ff BGB nicht zulässig ist (Zöller/ Geimer, ZPO, 25. Aufl., Anh I, EuGVVO Art. 23 Rn. 32; BGH NJW 80, 2022).

31

a.

32

Die Parteien haben einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung von Garn geschlossen, dem die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde liegen. Die Einbeziehung der Gerichtsstandsklausel in Ziffer 5) dieser allgemeinen Geschäftsbedingungen entspricht der Formvorschrift des Art. 23 Abs. 1 S. 3 a) EuGVVO.

33

Es liegt ein entsprechender Schriftwechsel der Parteien vor. Die Klägerin hat die der "Order Confirmation" beigefügten allgemeinen Geschäftsbedingungen unterzeichnet, die der Beklagten zugegangen sind. Ein Exemplar hat auch die Beklagte mit ihrem Firmenstempel versehen und unterzeichnet, welches nach Rücksendung an die Klägerin dieser zugegangen ist.

34

Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, die Beklagte sei der englischen Sprache nicht hinreichend mächtig, ist der Entscheidung des Senats nicht zugrunde zu legen, da dessen Berücksichtigung nicht zulässig ist. Es handelt sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 ZPO, für dessen Zulassung keine der in § 531 Abs. 2 ZPO genannten Voraussetzungen vorliegen. Entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO mangelt es insoweit schon an der Bezeichnung der Tatsachen, aufgrund derer das neue Verteidigungsmittel zuzulassen wäre.

35

Der Vortrag wäre auch nicht erheblich. Zum einen ist die Vertragssprache Englisch. Zum anderen begründet eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel auch dann eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung, wenn die Gegenpartei des Verwenders diese unterzeichnet, obwohl sie in einer Sprache abgefasst sind, welche sie nicht versteht. Mit ihrer Unterschrift gibt die Gegenpartei nämlich zu erkennen, dass sie mit dem Inhalt der allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden ist. Ansonsten hätte sie nicht unterschreiben dürfen (Urteil des Senats vom 28.06.1994 – 19 U 179/93 – EwiR 1994, 1189).

36

b.

37

Da die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO erfüllt sind, wird die erforderliche Willenseinigung der Parteien vermutet (Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., EuGVVO Art. 23 Rn. 15). Die Vereinbarung bezieht sich auch auf künftige aus dem Vertragsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeiten.

38

c.

39

Auch wenn nach Ziffer 5) der allgemeinen Geschäftsbedingungen das Landgericht Düsseldorf oder Münster nach der Wahl der Klägerin zuständig sein soll, ist das sog. forum prorogatum hinreichend bestimmt.

40

Zwar können die Parteien nach dem Wortlaut des Art. 23 EuGVVO nur die Zuständigkeit eines Gerichtes oder der Gerichte eines Mitgliedsstaates vereinbaren. Nach einhelliger Auffassung in der Literatur, der sich der Senat anschließt, kann sich aber entgegen dem Wortlaut des Art. 23 Abs. 1 EuGVVO eine Gerichtsstandsvereinbarung auch auf zwei oder mehrere Gerichte zur Wahl des Klägers beziehen (Hüßtege in Thomas/ Putzo a.a.O. Art. 23 Rn. 6; Kroppholler Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Art. 23 Rn. 71, 71). Unwirksam ist lediglich eine Vereinbarung, die selbst keine Kriterien für das Gericht oder die Gerichte enthält, die international zuständig sein sollen, und nur festlegt, dass eine Partei einseitig und beliebig das zuständige Gericht bestimmen kann (Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann a.a.O. Rn. 18; MüchKomm-Gottwald, ZPO, 2. Aufl., EuGVÜ, Art. 17 Rn. 50; Zöller/ Geimer a.a.O. Rn 37; Kroppholler a.a.O.). Dies entspricht dem in Art. 23 EuGVVO verankerten Grundsatz der Prorogationsfreiheit, dessen Schranken sich nur aus dem Verbot von pauschalen und nicht auf das konkrete Rechtsverhältnis bezogene Zuständigkeitsvereinbarungen sowie aus dem Verbot der Derogation der in Art. 22 EuGVVO bestimmten ausschließlichen internationalen Zuständigkeiten ergeben.

41

d.

42

Da das Landgericht Münster schon aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien international zuständig ist, kann es dahinstehen, ob es auch als Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes aus Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO international zuständig wäre.

43

2.

44

Die Klage ist in allen Anträgen begründet.

45

a.

46

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 106.204,80 € Zug-um-Zug gegen Lieferung des in der Urteilsformel des angefochtenen Urteils näher bezeichneten Garnes aus §§ 651 S. 1, 433 Abs. 2 BGB.

47

aa.

48

Die Parteien haben unter Ziffer 5) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin die Anwendung der zum Zeitpunkt des Kontraktabschlusses gültigen Gesetze der Bundesrepublik Deutschland vereinbart.

49

Bei dieser Ziffer handelt es sich nicht – was die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1132 ausgeführt hat – um eine überraschende Klausel, da sie nach den Gesamtumständen nicht so ungewöhnlich ist, dass die Beklagte mit ihr nicht hat zu rechnen brauchen. Die Klausel ist nicht mit der Rechtswahlklausel gleichzustellen, deren Wirksamkeit das OLG Düsseldorf zu überprüfen hatte. Die dortige Klausel sah für einen in Deutschland vermittelten Vertrag über die vom englischen Vertragspartner in L zu tätigenden Börsentermingeschäfte die Anwendbarkeit des weniger strengen englischen Rechts vor.

50

bb.

51

Jedenfalls mit der Übersendung der von der Klägerin unterzeichneten "Order Confirmation" und der Rücksendung eines gegengezeichneten Exemplars durch die Beklagte ist ein Werklieferungsvertrag i.S.d. § 651 Abs. 1 BGB über die Herstellung und Lieferung des im einzelnen bezeichneten Garnes – einer unvertretbaren Sache - geschlossen worden.

52

Ein Kauf auf Probe i.S.d. § 454 BGB liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Bei einem Kauf auf Probe steht gemäß § 454 S. 1 BGB die Billigung des gekauften Gegenstandes im Belieben des Käufers. Kauf auf Probe ist damit ein Kaufvertrag unter der aufschiebenden oder auflösenden Bedingung, dass der Käufer den Kauf durch eine gesonderte Willenserklärung billigt oder missbilligt (Palandt-Putzo, BGB, 64. Aufl., § 454 Rn. 1).

53

Die Beklagte beruft sich zur Stützung ihrer Ansicht, es liege ein Kauf auf Probe vor, auf die Rubrik "Remarks": " 2 cones will be sent from production" in der "Order Confirmation". Allein dieser knappe Satz besagt nicht, dass die Beklagte den Kauf des Garnes durch eine gesonderte Willenserklärung billigen muss. Vielmehr ist er dahin zu verstehen, dass die 2 Cones aus der bereits laufenden Produktion zum Zwecke einer Qualitätsprüfung mit der Folge einer etwaigen Nachbesserungsmöglichkeit durch die Klägerin haben übersendet werden sollen, was auch das Landgericht angenommen hat. Denn es findet sich in dem Vertragswerk keinerlei Hinweis auf eine in Zukunft erforderliche Billigung der Ware durch die Beklagte. Statt dessen ist bereits der Liefertermin für die Gesamtmenge des Garnes festgelegt worden, ohne die Lieferung von einer zuvorigen Billigung durch die Beklagte abhängig zu machen.

54

Die - im einzelnen streitige - Abwicklung des ersten Vertrages zwischen den Parteien vom 05.11.2003 sagt nichts darüber aus, ob hier ein Kauf auf Probe vereinbart worden ist. Der Vortrag der Beklagten, die Lieferung der Mustercones sei wesentlich für die Beklagte gewesen, weil die erste Lieferung durch Haare und Staubpartikel verunreinigt gewesen sei, so dass das Endprodukt nicht habe verwendet werden können, ist so nicht nachzuvollziehen. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin ist die Lieferung der Ware nach dem ersten Vertrag vom 05.11.2003 erst am 07.01.2004, damit zeitlich nach dem hier in Rede stehenden Vertragsschluss erfolgt. Die Qualität des am 07.01.2004 gelieferten Garnes kann deshalb für die Absprachen bei dem Kauf vom 21.11.2003 keine Rolle gespielt haben.

55

cc.

56

Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die Klägerin – wie von ihr behauptet – bereits am 17.12.2003 der Beklagten die 2 Mustercones übergeben hat, worauf die Beklagte dann die Freigabe der Lieferung erklärt haben soll. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hätte die Beklagte die Anlieferung der Gesamtware aus dem streitgegenständlichen zweiten Auftrag nicht allein wegen des Fehlens der 2 Mustercones zurückweisen dürfen. Vielmehr hätte sie zur Überprüfung der Qualität der Ware aus der Gesamtsendung zwei Stichproben ziehen können, um so die vertraglich vorausgesetzte Beschaffenheit der Ware zu untersuchen. Auf die zutreffenden weiteren Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen.

57

dd.

58

Schließlich hat die Beklagte die Qualität des bestellten Garnes nicht mit Nichtwissen bestreiten können. Die Beklagte hat nämlich nicht nur die Möglichkeit zu einer stichprobenhaften Überprüfung und Untersuchung des Garnes gehabt, sondern sie ist in Anbetracht der Anlieferung der Ware gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB sogar dazu verpflichtet gewesen. Da sie eine umgehende Überprüfung und Untersuchung der Ware unterlassen hat, hat die Ware als genehmigt gegolten.

59

b.

60

Der Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 106.204,80 € seit dem 21.05.2004 ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.

61

Der Kaufpreis ist nach der "Order confirmation" zahlbar gewesen 90 Tage nach Rechnungsdatum. Die Rechnung datiert vom 20.02.2004.

62

c.

63

Die Beklagte befindet sich seit dem 25.02.2004 gemäß §§ 293, 294 BGB in Annahmeverzug.

64

Mit der von ihr veranlassten Anlieferung des Garnes bei der Beklagten am 25.02.2004 hat die Klägerin die Ware tatsächlich angeboten.

65

d.

66

Die Klägerin hat ferner einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 615,99 € aus § 280 Abs. 1 BGB.

67

Die Beklagte hat durch die Nichtabnahme der Ware schuldhaft ihre Pflichten aus dem Werklieferungsvertrag verletzt.

68

Das Bestreiten der Beklagten im Hinblick auf Kosten der Einlagerung geht fehl. Die Klägerin macht ausweislich der Rechnung der Firma T vom 03.03.2004 keine Einlagerungskosten, sondern nur aufgewendete Lade-, Ablade- und Transportkosten im Zusammenhang mit der vergeblichen Auslieferung an die Beklagte geltend.

69

e.

70

Der Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 615,99 € seit dem 10.09.2004 besteht aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

71

Die Klage ist der Beklagten am 10.09.2004 förmlich zugestellt worden.

72

3.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

74

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.