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Gründe:

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Die Parteien streiten um die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit oder der Arbeitsgerichtsbarkeit.

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I.

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Die Klägerin befasst sich mit der Beratung über Versicherungen, Vermögensanlagen und Finanzierungen aller Art sowie deren Vermittlung.

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Am 21.01.2002 schlossen die Parteien einen ... Consultant Vertrag. Nach § 1 dieses Vertrages sollte der Beklagte als selbständiger Gewerbetreibender im Sinne von §§ 84 ff. HGB tätig sein und die Kunden der Klägerin beraten und ihnen ...-Dienstleistungen sowie Finanzprodukte vermitteln. Dabei durfte er gemäß § 2 dieses Vertrages hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistungen und von ihr freigegebene Finanzprodukte vermitteln. Für diese Tätigkeit sollte der Beklagte gemäß § 6 des Vertrages Provisionen und Honorare erhalten. Nach § 6 Ziffer 6 des Vertrages stellte die Klägerin dem Beklagten für längstens 3 Jahre einen monatlichen pauschalen Vorschuss auf die zu verdienenden Provisionen als zunächst zinsloses Darlehen in Höhe von 2.600,00 € zur Verfügung, um ihn bei der Existenzgründung finanziell zu unterstützen. Die Rückführung dieses Darlehens sollte gemäß § 6 Ziffer 8 des Vertrages durch Verrechnung mit den tatsächlich verdienten Provisionen erfolgen. Nach § 6 Ziffer 11 des Vertrages sollte der Beklagte im Falle seines Ausscheidens verpflichtet sein, 50 % eines noch bestehenden Provisionsvorschusssaldos zurückzuzahlen, während ihm die weiteren 50 % erlassen waren. Als Gegenleistung für diesen Erlass verzichtete der Beklagte nach § 6 Ziffer 12 des Vertrages auf 50 % seiner nach seinem Ausscheiden noch verdienten Provisionen.

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Das Vertragsverhältnis der Parteien endete zum 31.03.2003 auf Grund einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung.

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In den letzten 6 Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin verdiente der Beklagte ohne Berücksichtigung der Provisionsvorschüsse insgesamt Provisionen in Höhe von 4.389,90 €. Weiter wandte die Klägerin letztlich vom Beklagten zu tragende Aufwendungen in Höhe von 1.723,37 € in dieser Zeit auf.

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Mit ihrer vor dem Landgericht in Münster erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung der Provisionsvorschüsse, soweit diese nicht durch Verrechnung mit vom Beklagten verdienten Provisionen abgegolten oder von dem Erlass gemäß § 6 Ziffer 11 des Vertrages erfasst sind.

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Der Beklagte hat die Rechtswegzuständigkeit gerügt und gemeint, er sei nicht selbständiger Handelsvertreter, sondern Arbeitnehmer der Klägerin. Jedenfalls sei aber nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben.

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Die Klägerin hingegen ist der Ansicht gewesen, dass der Beklagte selbständiger Handelsvertreter gewesen sei und unter Berücksichtigung der erlassenen Provisionsvorschussanteile sowie von ihr für den Beklagten vorverauslagten Aufwendungen eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit auch nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gegeben sei.

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Das Landgericht hat den Rechtsstreit durch seinen angefochtene Beschluss an das Arbeitsgericht C verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsgericht sei jedenfalls gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zuständig, da der Beklagte in den letzten 6 Monaten seiner Tätigkeit durchschnittlich lediglich 731,65 € Provisionen und folglich weniger als monatlich 1.000,00 € verdient habe. Die hälftigen und erlassenen Provisionsvorschüsse dürften dabei keine Berücksichtigung finden, da sie keinen Verdienst des Beklagten im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG darstellten und im Übrigen auch erst nach seinem Ausscheiden und somit nicht innerhalb der letzten 6 Monate der Tätigkeit "verdient" seien.

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Gegen diesen ihr am 31.03.2005 zugestellten Beschluss richtet sich die am 14.04.2005 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Klägerin, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses und die Feststellung der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten begehrt. Sie ist weiterhin der Ansicht, dass auch die von ihr für den Beklagten vorverauslagten Aufwendungen sowie darüber hinaus die hälftigen Provisionsvorschüsse für die Bestimmung des Verdienstes des Beklagten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zu berücksichtigen seien. Diesbezüglich verweist sie auf Beschlüsse des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 30.12.2004 – 17 W 74/04 – und des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 03.05.2005 – 16 W 119/04 -.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist gemäß §§ 17 a Abs. 4 Satz 1 GVG, §§ 567, 569 ZPO zulässig.

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In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für den vorliegenden Rechtsstreit angenommen. Diese Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich bereits aus §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, so dass dahinstehen kann, ob der Beklagte Arbeitnehmer der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG oder selbständiger Handelsvertreter war.

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Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gelten Handelsvertreter dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 € auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen bezogen haben. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

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1. Der Beklagte war unstreitig als Einfirmenhandelsvertreter im Sinne des § 92 a HGB für die Klägerin tätig.

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2. Entgegen der Ansicht der Klägerin betrug seine gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zu berücksichtigende monatliche Durchschnittsvergütung in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses auch nicht mehr als 1.000,00 €.

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a. Unstreitig betrugen die von dem Beklagten in dem maßgeblichen Zeitraum verdienten Provisionen lediglich monatlich durchschnittlich 731,65 €.

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b. Zu diesem Betrag sind die von der Klägerin vorverauslagten, letztlich jedoch von dem Beklagten zu tragenden Aufwendungen nicht hinzuzurechnen. Zu Unrecht verweist die Klägerin diesbezüglich auf § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Denn nach dieser Vorschrift sind lediglich Ersatzleistungen für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen zu berücksichtigen. Bei den von der Klägerin angeführten Aufwendungen handelt es sich jedoch nicht um Ersatzleistungen zugunsten des Beklagten für ihm entstandene Aufwendungen, sondern um bloße Vorverauslagungen seitens der Klägerin.

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c. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auch die hälftigen erlassenen Provisionsvorschüsse nicht als Vergütung des Beklagten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen. Denn bei ihnen handelt es sich ihrer Rechtsnatur nach nicht um eine Vergütung des Beklagten, sondern um Darlehen. Dies ergibt sich bereits aus § 6 Ziffer 7 und 8 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, in denen die Provisionsvorschüsse ausdrücklich als zunächst zinsloses Darlehen bezeichnet werden. Weiter folgt dies auch aus der grundsätzlichen Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung gemäß § 6 Ziffer 8 und 11 des Vertrages. Denn wäre das Vertragsverhältnis nicht beendet worden oder hätte der Beklagte während dessen Laufzeit hinreichende Provisionsansprüche erworben, wären nach den vorgenannten vertraglichen Bestimmungen sämtliche Provisionsvorschüsse mit den dann entstandenen Provisionsansprüchen verrechnet worden. Diese Provisionsvorschüsse stellen folglich, wie das Landgericht zu Recht hervorgehoben hat, weder eine Gegenleistung der Klägerin noch einen Verdienst des Beklagten für seine Tätigkeit für die Klägerin dar. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind jedoch nur Vergütungen für die Tätigkeit des Handelsvertreters zu berücksichtigen, so dass Darlehen keine Berücksichtigung finden können. An dieser Beurteilung vermag auch der in § 6 Ziffer 11 des Vertrages vereinbarte teilweise Erlass des Darlehens nichts zu ändern. Zum einen vermag ein Teilerlass ohnehin schon nicht den Rechtscharakter eines Rechtsgeschäfts zu verändern. Zum anderen ergibt sich aus den weiteren vertraglichen Vereinbarungen, dass dieser Erlass nicht im Zusammenhang mit der vom Beklagten für die Klägerin erbrachten Tätigkeit, sondern vielmehr mit dem seinerseits erklärten Verzicht auf 50 % der nach seinem Ausscheiden noch verdienten Provisionen steht.

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Für diese rechtliche Einschätzung spricht durchgreifend auch der hinter § 5 Abs. 3 ArbGG stehende gesetzgeberische Gedanke. Der Gesetzgeber wollte ersichtlich den sozial schwächeren Handelsvertreter einem Arbeitnehmer gleichstellen, da er ihn als besonders schutzbedürftig angesehen hat (vgl. auch BT-Drs. 1/3856, Seite 45 zu Art. 3). Dies ergibt sich auch aus der in § 5 Abs. 1 ArbGG verwandten Formulierung der sonstigen "Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind", auf die § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG Bezug nimmt. Der erfolgreiche Handelsvertreter, der ausreichende Provisionsansprüche erwirbt und damit auch wirtschaftlich selbständig ist, bedarf dieser Gleichstellung nicht. Dabei geht § 5 ArbGG ersichtlich davon aus, dass der Handelsvertreter, der durch eigenes Geschick und Können zu Provisionsverdiensten von mehr als 1.000,00 € monatlich in der Lage ist, in diesem Sinne erfolgreich und wirtschaftlich selbständig ist. Der Streitfall zeigt, dass der Beklagte als nicht erfolgreicher Handelsvertreter demgegenüber schutzbedürftig ist.

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Die Klägerin vermag demgegenüber auch nicht mit Erfolg auf die von ihr angeführten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt und des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts zu verweisen. Die dort vertretene gegenteilige Rechtsauffassung vermag den Senat nicht zu überzeugen.

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Das Oberlandesgericht Frankfurt hat für seine gegenteilige Ansicht angeführt, Provisionsansprüche seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei der Ermittlung des nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG entscheidenden Betrages jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als sie unbedingt entstanden seien. Dies sei bei vertraglichen Konstruktionen wie der vorliegenden hinsichtlich der hälftigen Provisionsvorschüsse der Fall, da sie bei Ausscheiden des Handelsvertreters nicht zurückzuzahlen seien. Auch das Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die hälftigen Provisionsvorschüsse bei einer Vertragsbeendigung auf jedem Fall bei dem Handelsvertreter verbleiben.

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Dieser Argumentation steht jedoch entgegen, dass nach der in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur bereits gemäß § 87 a Abs. 1 und 3 HGB unbedingt entstandene Provisionsansprüche gelten und eben gerade nicht bloße Provisionsvorschüsse (BGH NJW 1964, 497, 498). Nur wenn ein erhaltener Provisionsvorschuss also durch einen tatsächlich unbedingt entstandenen Provisionsanspruch gedeckt wird, kann er als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen werden. Vorliegend beruht der Rechtsgrund zum Behaltendürfen der hälftigen Provisionsvorschüsse jedoch nicht auf anschließend gemäß § 87 a Ab. 1 und 3 HGB unbedingt entstandenen Provisionsansprüchen, sondern auf einer Erlassvereinbarung der Parteien bezüglich des vereinbarten Darlehens. Der Erlass vermag das Darlehn jedoch nicht in eine Vergütung umzuwandeln.

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Allerdings ist den zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt und des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts im Hinblick auf den Schutzzweck des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zuzugeben, dass der Beklagte durch die Teilerlassvereinbarung bei Beendigung des Vertragsverhältnisses faktisch monatlich 1.300,00 € verdient. Diese 1.300,00 € sollen ihm nach der getroffenen Vereinbarung jeden Monat verbleiben. Das wird durch die Regelung, dass Provisionsvorschüsse bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nur zur Hälfte zurückgefordert werden können, sichergestellt. Wirtschaftlich wirkt sich diese Vereinbarung also wie ein monatliches Fixum oder wie ein wirtschaftlicher Mindestverdienst aus.

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Dieser Mindestverdienst beruht aber gerade nicht auf dem Geschick und dem Können des so begünstigten Handelsvertreters und vermag daher seiner wirtschaftlichen Unselbständigkeit nicht entgegenzustehen. Es handelt sich bei diesen 1.300,00 € nicht um verdiente Provisionen, sondern um einen Mindestverdienst zur sozialen Absicherung als Handelsvertreter. Ihm wird wie einem Arbeitnehmer ein Mindestverdienst garantiert. Gerade dann aber erscheint es gerechtfertigt und auch geboten, ihn als wirtschaftlich unselbständig im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusehen und ihm entsprechend dem gesetzgeberischen Willen den besonderen Schutz eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zu gewähren.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Den Beschwerdewert hat der Senat auf etwa ein Drittel des Hauptsachestreitwerts geschätzt.

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IV.

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Der Senat hat gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG die Rechtsbeschwerde zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es ist zu erwarten, dass die Rechtsfrage, ob bei als Darlehen gewährten Provisionsvorschüssen mit gleichzeitigem vereinbarten teilweisen Erlass der Darlehen im Falle der Vertragsbeendigung die erlassenen Provisionsvorschüsse als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen werden können, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftritt. Dies belegen bereits die von beiden Parteien hierzu vorgelegten landgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen Entscheidungen.