1

Gründe:

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I.

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Gegenüber einer Werklohnklage in Höhe von 12.495,74 € nach Kündigung eines Bauvertrages gem. § 8 Nr. 3 VOB/B hat die Beklagte mangelnde Fälligkeit wegen fehlender Abnahme der Werkleistung und fehlender Prüffähigkeit eingewendet und hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.293,70 € wegen verschiedener Mängel die Aufrechnung erklärt. Nach vergleichsweiser Beendigung des Rechtsstreits hat das Landgericht den Streitwert auf 12.495,74 € festgesetzt. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, mit der eine Anhebung des Streitwerts auf 18.789,44 € erstrebt wird.

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II.

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Die aus eigenem Recht der Prozessbevollmächtigten gem. §§ 68 Abs. 1 GKG, 32 Abs. 2 S. 1 RVG zulässige Beschwerde mit dem Ziel, den vom Landgericht festgesetzten Streitwert in Höhe der Klageforderung von 12.495,74 € gem. § 19 Abs. 3 GKG a.F. um den Betrag der geltend gemachten Schadensersatzforderung von 6.293,70 € für die Beseitigung behaupteter Mängel, mit der die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat, zu erhöhen, hat keinen Erfolg.

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Für die Zulässigkeit des Rechtsmittels gilt das GKG in der Fassung vom 5. Mai 2004, für die Wertfestsetzung des Verfahrens vor dem Landgericht findet demgegenüber das GKG in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3047), zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes vom 12.03.2004 (BGBl. I S. 390) Anwendung. Das folgt aus § 71 Abs. 1 GKG n.F.

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Nach § 19 Abs. 3 GKG a.F. erhöht sich im Falle der Hilfsaufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. Das gilt ebenso im Falle einer vergleichsweisen Beendigung des Rechtsstreits (§ 19 Abs. 4 GKG a.F.). Umstritten ist, inwieweit die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Werklohnanspruch des Unternehmers streitwerterhöhend wirkt. Das wird maßgebend davon abhängig gemacht, ob die gegengerechneten Zahlungsansprüche im Wege einer selbständigen Aufrechnung oder als unselbständige Rechnungsposten im Wege der Verrechnung geltend gemacht werden (vgl. BGH NJW RR 2000, 285 = NZBau 2000, 26; BGH NJW RR 1997, 1157; BauR 1992, 113 = ZfBR 1992, 30; OLG Koblenz BauR 2002, 1124 = NZBau 2002, 453; OLG Düsseldorf BauR 2005, 1520; OLG Hamm NZBau 2005, 642; Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 2. Aufl., 5. Teil Rdnr. 213; Werner/Pastor Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2576). Diese Unterscheidung zwischen Aufrechnung und Verrechnung hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 23.06.2005 (BauR 2005, 1477 = NJW 2005, 2771 = ZIP 2005, 1561) ausdrücklich aufgegeben, weil das Gesetz eine Verrechnung gegenseitiger Ansprüche nicht vorsieht. Sich gegenüberstehende Ansprüche können nur durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht werden.

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Hat – wie vorliegend – der Auftragnehmer das Vertragsverhältnis gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt, stellen die Vergütungsforderung des Werkunternehmers und etwaige Schadensersatzforderungen des Bestellers selbständige Forderungen dar. Die Abnahme der Werkleistung ist keine Fälligkeitsvoraussetzung. Es besteht zwischen den Vertragsparteien ein Abrechnungsverhältnis, das grundsätzlich nach den Regeln der Aufrechnung abzuwickeln ist (BGH a.a.O.). Insoweit folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

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Allerdings bedeutet diese Aufgabe der begrifflichen Unterscheidung von Aufrechnung und Verrechnung nicht in jedem Fall auch eine Abänderung in der Sache. Den Fällen, in denen die Rechtsprechung in der Vergangenheit unter Anwendung der Differenzhypothese von unselbständigen Rechnungsposten im Rahmen der Streitwertfestsetzung ausgegangen ist, lag die für das Gebührenrecht maßgebende Überlegung zugrunde, dass Forderung und Gegenforderung wirtschaftlich das identische Interesse betreffen. Es macht bei der im Rahmen des Gebührenstreitwertrechts gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. dazu BGH NJW RR 2005, 506) wertmäßig keinen Unterschied, ob der Besteller vor der Abnahme wegen Mängeln die fehlende Erfüllung anwendet und deshalb die Werklohnforderung kürzt oder die Mangelbeseitigungskosten als kleinen Schadensersatzanspruch geltend macht und hilfsweise die Aufrechnung erklärt (BGH VII ZR 13/00). In diesem Fall ist die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bereits in dem Zahlungsantrag wertmäßig enthalten (vgl. dazu BGH NZM 2004, 423). So war es hier. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Mängelansprüche waren bereits in der Werklohnforderung jedenfalls wertmäßig enthalten, weil die Klägerin Zahlungsansprüche aufgrund ordnungsgemäßer Erfüllung geltend machte. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 19 Abs. 3 GKG a.F. (§ 45 Abs. 3 GKG n.F.) wirkt sich eine Hilfsaufrechnung nur dann streitwerterhöhend aus, wenn sie einen von der Klageforderung unabhängigen Wert enthält (BGH a.a.O.; Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., § 45 GKG Rdnr. 43; Kessen BauR 2005, 1691). Vorliegend wirkten die geltend gemachten Mängel im Rahmen der Werklohnforderung wertmäßig bei wirtschaftlicher Betrachtung als Abzugspositionen und können sich daher nicht über den Betrag der Forderung hinaus streitwerterhöhend auswirken.

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Die Wertfestsetzung des Landgerichts ist daher zutreffend.