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Gründe:

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I.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Vergütung von Architektenleistungen.

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Die Beklagte beabsichtigte, auf dem Grundstück C-Weg in ####1 M ein Wohnhaus nebst Doppelgarage und Pferdestall zu errichten.

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Zur Finanzierung dieses Bauvorhabens sollten die der Beklagten gehörenden Grundbesitzungen Gemarkung G, Flur X, Flurstücke X, X2 und X3 veräußert werden.

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Um die Einzelheiten zu klären und ihr Vorgehen abzustimmen, fanden am 24.08. und 04.09.2001 Besprechungen zwischen der Beklagten, dem Zeugen U von der Klägerin und dem Zeugen und Notar S statt.

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Ein schriftlicher Architektenvertrag wurde von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt unterzeichnet.

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Am 10.10.2001 unterzeichnete die Beklagte einen von der Klägerin gefertigten Bauantrag, der am 24.10.2001 bei der Stadt M eingereicht wurde.

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Am 27.12.2001 teilte das Bauordnungsamt der Stadt M mit, dass es beabsichtige, den Antrag der Beklagten auf Genehmigung zur Errichtung eines Zweifamilienhauses mit Doppelgarage und Pferdestall abzulehnen. Der beantragte Pferdestall führe zur Unzulässigkeit des Vorhabens. Daraufhin sprach am 10.01.2002 der Zeuge U beim Bauordnungsamt vor. Ergebnis der Besprechung war, dass unter Verzicht auf den Pferdestall neue Unterlagen beim Bauordnungsamt eingereicht werden sollten. Dazu kam es nicht mehr.

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Am 30.01.2002 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über 10.987,36 EUR. Mit Schreiben vom 12.02.2002 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung auf und setzte hierfür eine Frist bis zum 15.02.2002. Die Beklagte leistete hierauf keine Zahlungen.

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Mit Bescheid vom 04.04.2002 wies das Bauordnungsamt der Stadt M den Bauantrag der Beklagten kostenpflichtig zurück. Zur Begründung wurde in dem Bescheid ausgeführt, dass der beantragte Pferdestall zur Unzulässigkeit des Vorhabens führe.

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Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte sie im Rahmen der Besprechung am 04.09.1999 mündlich mit der Erstellung und Planung eines Zweifamilienhauses mit Doppelgarage und Pferdestall beauftragt habe.

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Der Bauantrag sei auch genehmigungsfähig gewesen, wenn der einheitliche Antrag zur Errichtung des Wohngebäudes und des Pferdestalls in zwei Anträge aufgeteilt worden wäre. Das Wohnhaus wäre dann ohne weiteres genehmigt worden. Hinsichtlich der Genehmigung des Pferdestalles hätte erforderlichenfalls das Widerspruchsverfahren durchgeführt werden müssen.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 10.987,36 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der Statik für das Bauvorhaben der Beklagten zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

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Sie hat bestritten, dass es am 04.09.2001 zu dem Abschluss eines Werkvertrages gekommen sei. Die Realisierung des geplanten Bauvorhabens habe vielmehr unter der Bedingung gestanden, dass die Klägerin die im Eigentum der Beklagten stehenden Flurstücke auf dem Flur X der Gemarkung G erwerben sollte. Zwischen den Parteien sei besprochen worden, dass ohne die Umsetzung dieses Konzepts das Neubauvorhaben nicht zu realisieren gewesen sei. Da diese Bedingung nicht eingetreten sei, sei der Planungsauftrag auch nicht wirksam geworden.

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Desweiteren bestehe eine Zahlungspflicht der Beklagten auch deshalb nicht, da die seitens der Klägerin eingereichte Planung nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Dies ergebe sich aus der kostenpflichtigen Zurückweisung des Bauantrages mit Bescheid vom 04.04.2002.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme überwiegend stattgegeben. Der Klägerin stünde ein Anspruch auf Werklohn aus Architektenvertrag gemäß § 631 BGB, § 8 HOAI zu, allerdings nur in Höhe von 8.109,35 EUR.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei ein Werkvertrag zwischen den Parteien zumindest konkludent im Herbst 2001 geschlossen worden.

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Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Architektenhonorars sei indes nur in Höhe von 8.109,35 EUR entstanden. Die Klägerin habe Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 1 bis 4 § 15 HOAI erbracht. Unschädlich sei insoweit, dass der eingereichte Bauantrag seitens der Stadt M abschlägig beschieden worden sei. Ausweislich des Negativbescheids vom 04.04.2002 führe allein der beantragte Pferdestall zur Unzulässigkeit des Vorhabens; die der Klage zugrundeliegende Leistung für das Wohnhaus sei genehmigungsfähig.

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Der Honoraranspruch sei gem. § 8 HOAI auch fällig. Eine prüffähige Rechnung liege vor.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten.

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Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, zwischen ihr und der Klägerin sei kein wirksamer Architektenvertrag zustandegekommen.

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Zudem sei das beantragte Bauvorhaben unstreitig nicht genehmigungsfähig gewesen und auch nicht genehmigt worden. Die Beklagte habe sich nicht darauf einlassen müssen, den einheitlichen Bauantrag zur Errichtung eines Wohnhauses und eines Pferdestalls in zwei Anträge zu teilen. In einer abgespeckten Form ohne Pferdestallungen habe das Gesamtvorhaben für die Beklagte kein Interesse gehabt.

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Die Beklagte beantragt,

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abändernd die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, indem sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug nimmt und dieses teilweise wiederholt bzw. vertieft.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

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Der Senat lässt dabei die Frage offen, ob zwischen den Parteien ein Architektenvertrag wirksam geschlossen worden ist oder nicht. Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es für die Entscheidung letztlich nicht an. Die Klägerin hat ihre Werkleistung, also die von ihr abgerechnete Genehmigungsplanung, nicht vollständig und mangelfrei erbracht. Diese ist nicht abnahmefähig und die Werklohnforderung ist mangels Behebbarkeit des Mangels endgültig nicht gegeben.

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1.

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Die Klägerin hat ihre Werkleistung nicht mangelfrei erbracht.

36

Das von der Klägerin geplante Bauvorhaben - Zweifamilienhaus nebst Doppelgarage und Pferdestall - ist vom Bauordnungsamt M nicht genehmigt worden (vgl. den Bescheid der Stadt M vom 04.04.2002, Bl. 59 ff.).

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Die Klägerin hat auch nicht unter Beweisantritt behauptet, dass dieses Bauvorhaben genehmigungsfähig und mithin der Bescheid der Stadt M vom 04.04.2002 rechtswidrig ergangen sei.

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Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (vgl. BGH BauR 2002, 1842 ff. = BGH NJW 2003, 287 f.). Ist die Planung des Architekten nicht dauerhaft genehmigungsfähig, ist das Architektenwerk mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB, unabhängig davon, ob er den Mangel zu vertreten hat (BGH NJW 2003, 287 f.).

39

Zwar steht der Klägerin als Architektin grundsätzlich ein Recht zur Nachbesserung zu. Eine Nachbesserung kommt jedoch nur in Betracht, wenn die nichtgenehmigungsfähige Planung nicht der vertraglich vereinbarten Planung entspricht und die Nachbesserung dazu führt, dass die Genehmigungsplanung sodann der vereinbarten Planung entspricht und dauerhaft genehmigungsfähig ist. Dies ist hier nicht möglich, weil hier die Genehmigungsplanung der vereinbarten Planung entspricht.

40

Der Klägerin nutzt es - entgegen der Auffassung der Kammer - auch nicht, dass allein der beantragte Pferdestall zur Unzulässigkeit des Bauvorhabens geführt hat und das Wohnhaus als solches ohne weiteres genehmigt worden wäre. Die Beklagte als Auftraggeberin des behaupteten Architektenvertrages ist nicht verpflichtet, die vereinbarte Planung nachträglich in der Weise zu ändern, dass die geänderte Planung dauerhaft genehmigungsfähig gewesen wäre (vgl. BGH a.a.O. und BGH BauR 1998, 579).

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Die Weigerung der Beklagten, die Planung nachträglich entsprechend zu ändern, ist auch nicht treuwidrig im Sinne von § 242 BGB. Unstreitig besteht auch das bislang von der Beklagten mit ihrem Sohn bewohnte Gebäude aus Wohngebäude und Pferdestall. Der Sohn der Beklagten ist Pferdewirt und besitzt unstreitig mehrere Pferde.

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Mithin hat die Klägerin ihre Werkleistung nicht vollständig und mangelfrei erbracht.

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2.

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Dieser Umstand lässt die Honorarforderung der Klägerin in voller Höhe entfallen, denn die Werkleistung der Klägerin ist nicht abnahmefähig i. S. v. § 640 Abs. 1 BGB.

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Zwar könnte daran gedacht werden, die klägerische Honorarberechnung um die Leistungsphasen 4 und ggf. 3 gemäß § 15 HOAI zu kürzen.

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Umfang und Inhalt der vom Architekten geschuldeten Leistung richten sich jedoch nach dem Vertragsrecht des BGB und nicht nach den Leistungsbildern und Leistungsphasen der HOAI. Die HOAI regelt als öffentliches Preisrecht kein Vertragsrecht, so dass die HOAI keine rechtliche Grundlage dafür bietet, das Honorar des Architekten zu kürzen, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder teilweise nicht erbracht hat (vgl. BGH NJW 2004, 2588 f.).

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Der Architektenvertrag erfordert zur Fälligkeit des Architektenhonorars keine Abnahme, aber eine Abnahmefähigkeit der erstellten Planung als Werkleistung,

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§ 640 Abs. 1 BGB.

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Diese ist hier nicht gegeben. Die Planung der Klägerin ist durch das Bauordnungsamt M nicht genehmigt worden und die Klägerin hat auch nicht unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihre Planung - Wohnhaus und Pferdestall - genehmigungsfähig sei. Es liegt auch kein unwesentlicher Mangel im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 2 BGB vor.

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Eine genehmigungsfähige Planung der Klägerin ohne Pferdestall brauchte die Beklagte hingegen nicht akzeptieren. Mithin ist die Werkleistung der Klägerin nicht abnahmefähig und ihre Werklohnforderung auch nicht fällig.

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Da die mangelnde Abnahmefähigkeit der Werkleistung auch nicht behebbar ist - eine Nachbesserung ist nicht möglich (s.o.) - ist die Werklohnforderung der Klägerin endgültig abzuweisen. Die Klage ist daher nicht nur zur Zeit, sondern endgültig unbegründet.

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Die Berufung der Beklagten ist daher begründet und das landgerichtliche Urteil abzuändern.

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III.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassungsrevision i. S. v. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.