Oberlandesgericht Hamm, 15 W 179/05

G r ü n d e :

Der Beteiligte ist als Eigentümer der eingangs genannten Grundstücke im Grundbuch von H Blatt 7565 aufgrund der Erbfolge gemäß Erbvertrag vom 29. Dezember 1987 nach seinem Vater L-H F eingetragen.

In der Abteilung III ist am 27. April 1979 unter der lfd. Nr. 3 zugunsten der Mutter des Beteiligten und Ehefrau des vormaligen Eigentümers, Frau F, geborene X, unter Bezug auf die Bewilligung vom 26. März 1979 eine Briefgrundschuld über 150.000,00 DM eingetragen worden. Der Grundschuldbrief war nach seiner Ausstellung vom Grundbuchamt an den Vater des Beteiligten - entsprechend der Regelung des § 60 GBO - versandt worden.

Am 3. Februar 2005 bewilligte und beantragte der Beteiligte in notariell beglaubigter Form (Urkunden - Nr. 55/2005 des Notars K T in H) beim Grundbuchamt unter Vorlage des Grundschuldbriefs die Löschung der vorgenannten Grundschuld und erklärte, er sei Alleinerbe nach seinem Vater und habe den Grundschuldbrief in dessen Nachlass gefunden. In den Unterlagen seines Vaters fände sich keine Vereinbarung zwischen seinen Eltern, nach denen sein Vater verpflichtet gewesen wäre, seiner Mutter den Grundschuldbrief auszuhändigen.

Mit Zwischenverfügung vom 4. Februar 2005 wies das Grundbuchamt darauf hin, es bedürfe zur Vornahme der beantragten Löschung noch der Vorlage von Unterlagen hinsichtlich der Rechtsnachfolge des Beteiligten nach seiner als Gläubigerin eingetragenen Mutter in der Form des § 29 GBO. Zur Erledigung wurde eine Frist bis zum 3. März 2005 gesetzt.

Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 21. Februar 2005 vertrat der Notar die Auffassung, aus dem Umkehrschluss des § 1117 Abs. 3 BGB, der auch im Verfahren nach §§ 22, 53 GBO anwendbar sei, gelte die Vermutung, dass, sofern der Eigentümer im Besitz des Grundschuldbriefes sei, die Grundschuld mangels Briefübergabe eine Eigentümergrundschuld sei, so dass es eines weiteren Nachweises der Inhaberschaft des Beteiligten an der Grundschuld nicht bedürfe.

Mit Beschluss vom 24. Februar 2005 wies das Amtsgericht den Antrag des Beteiligten auf Eintragung der Löschung der Grundschuld zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Löschungsbewilligung der betroffenen Gläubigerin des Rechts Abteilung III Nr. 3 in der Form des § 29 GBO nicht vorgelegen habe. Als Betroffener bewilligungsberechtigt sei grundsätzlich der eingetragene Grundpfandrechtsgläubiger. Ein nicht eingetragener Briefrechtsgläubiger sei dem eingetragenen nur dann gleichgestellt, wenn er sich im Besitz des Briefes befinde und dem Grundbuchamt sein Gläubigerrecht nach § 1155 BGB nachgewiesen habe (§§ 39 Abs. 1, 29 Abs. 1 GBO). Der Nachweis sei nicht erbracht.

Hiergegen hat der Beteiligte unter Aufrechterhaltung seiner Rechtsauffassung Beschwerde eingelegt.

Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 11.04.2005 zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten. Er vertritt weiter die Auffassung, § 1117 BGB sei entsprechend im Umkehrschluss anwendbar. Da er Besitzer des Grundschuldbriefes gewesen sei, gehe die gesetzliche Vermutung daher dahin, dass die Grundschuld, deren Löschung er weiterverfolge, eine Eigentümergrundschuld sei. Zu deren Löschung seien die Vorlage des Grundschuldbriefes und die Erteilung einer Löschungsbewilligung durch ihn als Eigentümer ausreichend. Auch wenn es in einem gemeinsamen Haushalt nicht ungewöhnlich sei, wenn bestimmte Dokumente zentral aufbewahrt würden, widerlegten die Überlegungen des Landgerichts die gesetzliche Vermutung, welche sich an den Besitz des Grundschuldbriefes durch den Beschwerdeführer knüpfe, nicht. Es sei nämlich davon auszugehen, dass Dokumente wie ein Grundschuldbrief, der sich auf eine valutierende Fremdgrundschuld beziehe, aus der ein Ehepartner Rechte gegen den anderen Ehepartner geltend machen könne, von dem berechtigten Ehepartner außerhalb des Zugriffsbereiches des verpflichteten Ehepartners aufbewahrt würden. Würden solche Unterlagen doch gemeinsam aufbewahrt, begründe dies nicht, wie das Landgericht ausführe, Zweifel an der rechtlichen Eigenschaft der betroffenen Grundschuld als Eigentümergrundschuld, sondern stütze, da dem verpflichteten Ehepartner der Zugriff gewährt werde, die sich aus dem Besitz des Grundschuldbriefes ergebende, im Umkehrschluss aus § 1117 Abs. 3 BGB gezogene gesetzliche Vermutung. Aufgrund seiner herausragenden Bedeutung sei nämlich bei einem Grundschuldbrief davon auszugehen, dass dieser vom Gläubiger erst dann wieder dem Zugriff des Grundstückseigentümers ausgesetzt werde, wenn aus der Grundschuld keinerlei Rechte mehr hergeleitet werden könnten.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 78, 80 FGG statthaft und in der rechten Form eingelegt worden. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten folgt aus der Zurückweisung seiner Erstbeschwerde.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Das Landgericht hat im Kern ausgeführt: Die beantragte Löschung der eingetragenen Grundschuld dürfe das Grundbuchamt nur vornehmen, wenn die Voraussetzungen der §§ 13, 19, 29 und 39 GBO vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall. Gemäß §§ 19, 39 GBO bedürfe die Löschung des im Grundbuch auf den Namen der Mutter des Beteiligten eingetragenen Grundpfandrechts einer Bewilligungserklärung der Mutter. Diese sei Betroffene im Sinne der §§ 19, 39 GBO, weil ihr grundbuchmäßiges Recht durch die Eintragung der Grundbuchberichtigung rechtlich beeinträchtigt werde oder werden könne. Dies gelte unabhängig davon, ob sie materiell-rechtlich mangels Übergabe des Grundschuldbriefes an sie nicht Gläubigerin der Briefgrundschuld geworden sei. Eine entsprechende Bewilligung der Buchberechtigten läge aber nicht vor. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift der §§ 39 Abs. 2 GBO, 19 GBO lägen ebenfalls nicht vor. Der Beteiligte sei zwar im Besitz des Grundschuldbriefes, er habe aber nicht den Nachweis seines Gläubigerrechts aufgrund öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen gemäß § 1155 BGB geführt.

Der Beteiligte könne sich auch nicht auf die Vermutungswirkung des § 1117 Abs. 3 BGB berufen. Diese Regelung besage nur, dass vermutet werde, dass die Übergabe des Briefes an den Gläubiger erfolgt sei, wenn dieser im Besitz des Grundschuldbriefes sei. Zwar finde diese Vorschrift als gesetzliche Vermutung auch im Grundbuchverfahren Anwendung (KG OLGE 1938, 10, 11; Münch/Komm/Eickmann, BGB, 4. Aufl., § 1117 BGB, Rn. 31 f.; Staudinger/ Wolfsteiner, 13. Bearb. 2002, § 1117 BGB, Rn. 31; Soergel/Konzen § 1117 BGB, Rn. 10). Ein Fall des § 1117 Abs. 3 BGB läge hier jedoch nicht vor.

Der Beteiligte könne sich auch nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 1117 Abs. 3 BGB berufen: Denn der Umkehrschluss aus § 1117 Abs. 3 BGB - die Vermutung, dass der Eigentümer noch Inhaber der Grundschuld sei, wenn er den Brief besitze - könne im Grundbuchverfahren keine Anwendung finden, weil diesem Umkehrschluss nicht die Qualität einer gesetzlich geregelten Vermutung zukomme. Letztlich könne sich der Beteiligte auch aus anderen Gründen nicht auf einen Umkehrschluss aus § 1117 Abs. 3 BGB berufen. Im vorliegenden Fall bestünden nämlich trotz der Vorlage des Grundschuldbriefs durch den Beteiligten Anhaltspunkte dafür, dass keine Eigentümergrundschuld, sondern eine Fremdgrundschuld bestehe. Der bestellende Grundstückseigentümer, der Vater des Beteiligten, und die Gläubigerin seien Eheleute, die in einem gemeinsamen Hausstand gelebt hätten. Aus dem Umstand allein, dass der Beteiligte den Grundschuldbrief bei den Unterlagen seines verstorbenen Vaters gefunden habe, ergebe sich nicht, dass eine Übergabe des Briefes an die Mutter nicht stattgefunden habe. Bei der Führung eines gemeinsamen Haushalts sei es nicht auszuschließen, dass wichtige Dokumente, wie ein Grundschuldbrief, zentral aufbewahrt würden, so dass es nicht verwunderlich sei, dass - auch wenn die Übergabe des Grundschuldbriefes an die Ehefrau erfolgt sei - sich der Grundschuldbrief schließlich bei den Unterlagen des Ehemannes befunden habe. Allein aus dem Umstand, dass der Beteiligte keinerlei Unterlagen aufgefunden habe, die für eine Verpflichtung des Vaters sprächen, der Mutter den Grundschuldbrief auszuhändigen, ergebe sich nichts dafür, dass eine solche Verpflichtung tatsächlich nicht bestanden habe. Entsprechende Abreden hätten auch mündlich getroffen werden können. Nach alledem sprächen erhebliche Anhaltspunkte dagegen, dass hier eine Eigentümergrundschuld vorliege.

Der Beteiligte sei mit dieser Entscheidung auch nicht rechtlos gestellt. Ihm bleibe es unbenommen, eine Löschungsbewilligung der Buchberechtigten beizubringen, die er ggf. im streitigen Verfahren erstreiten könne.

Das Landgericht hat richtig entschieden, § 78 GBO.

Der Beteiligte möchte eine Löschung der Briefgrundschuld erreichen, ohne eine Löschungsbewilligung der eingetragenen Grundschuldgläubigerin vorlegen zu müssen. Dieses Ziel kann er mit den vorgelegten Urkunden nicht erreichen.

Aus seinem Vorbringen ergibt sich nicht mit hinreichender Klarheit, ob das Grundbuch zu berichtigen ist, weil die für die Gläubigerin eingetragene Briefgrundschuld mangels Briefübergabe nicht entstanden ist oder weil sein Vater als damaliger Eigentümer des Grundstücks nachträglich die Grundschuld von seiner Ehefrau als Gläubigerin erworben und deshalb eine Eigentümergrundpfandrecht entstanden ist. Welche der beiden Alternativen hier vorliegt, kann aber dahinstehen, weil in dem einen wie dem anderen Fall der Antrag des Beteiligten auf Löschung der Briefhypothek unbegründet ist.

1. Nach dem im Grundbuchrecht herrschenden Voreintragungsgrundsatz muss der durch eine Eintragung Betroffene im Grundbuch eingetragen sein, damit seine Bewilligung den Grundbuchvollzug rechtfertigt (§§ 19, 39 Abs. 1 GBO). Hiervon macht bei der Briefgrundschuld § 39 Abs. 2 GBO eine Ausnahme, weil er davon ausgeht, dass die Voreintragung nicht notwendig ist, wenn der Bewilligende Gläubiger eines Briefrechts ist und sein Recht aufgrund eines außerhalb des Grundbuchs erfolgten Rechtsübergangs nachweisen kann (vgl. KEHE/Munzig, GBO, 5. Aufl., Einl C5). Von § 19 GBO macht auch § 22 GBO eine Ausnahme für den Fall der Unrichtigkeit des Grundbuchs: Der Antragsteller hat im Rahmen des § 22 GBO die Wahl zwischen einer Berichtigungsbewilligung oder einem Unrichtigkeitsnachweis (KEHE/Munzig, a.a.O. § 22 Rn. 5). Wählt er die Berichtigungsbewilligung, so ist auch § 39 Abs. 2 GBO anzuwenden (vgl. KEHE/Herrmann, a.a.O. § 39 Rn. 1).

War es niemals zu einer Briefübergabe seitens des Eigentümers an die Gläubigerin gekommen und war deshalb mangels der sachlichrechtlichen Voraussetzungen für die Entstehung einer Brieffremdgrundschuld eine (verdeckte) Eigentümergrundschuld nach §§ 1163 Abs. 2, 1192 BGB entstanden, dann hätte nach den dargelegten Grundsätzen das Grundbuch wegen ursprünglicher Unrichtigkeit ohne Vorlage der nach §§ 19, 39 Abs. 1 GBO notwendigen Bewilligung der Gläubigerin nur berichtigt werden können, wenn die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 GBO vorliegen oder die Unrichtigkeit gemäß § 22 Abs. 1 GBO nachgewiesen wird.
War die Briefgrundschuld ursprünglich zu Recht eingetragen worden, konnte der Vater des Beteiligten als Eigentümer des Grundstücks die Grundschuld von seiner Ehefrau als Gläubigerin außerhalb des Grundbuchs nur erworben haben durch Abtretung der Grundschuld in schriftlicher Form und Übergabe des Grundschuldbriefs gemäß §§ 1154, 1192 BGB. Auch in diesem Fall setzt der Löschungsantrag bzw. eine Grundbuchberichtigung wegen nachträglicher Unrichtigkeit voraus, dass entweder die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 GBO vorliegen oder die Unrichtigkeit gemäß § 22 Abs. 1 GBO nachgewiesen wird.

2. Die demnach für beide Fallkonstellationen gleichermaßen alternativ zu fordernden Voraussetzungen für die Grundbuchberichtigung liegen nicht vor.

Der Beteiligte hat eine Berechtigung zur Bewilligung der Grundbuchberichtigung nicht nachgewiesen. Er ist nicht im Grundbuch als Berechtigter der Grundschuld eingetragen, §§ 19, 39 Abs. 1 GBO. Auch die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 GBO liegen nicht vor. Zwar hat der Beteiligte (als Erbe seines Vaters) den Brief vorgelegt, so dass nach §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz i.V.m. 1117 BGB eine Übergabe dieses Briefes von Seiten der im Grundbuch als Berechtigte eingetragenen Mutter an den Vater zu vermuten ist. § 39 Abs. 2 GBO setzt aber weiter voraus, dass der Beteiligte zusätzlich sein Gläubigerrecht nach § 1155 BGB nachweist. Dies ist nicht geschehen, weil keine Abtretungserklärung in grundbuchmäßiger Form (§ 29 GBO) vorgelegt worden ist. Den Fall, dass es niemals zur Entstehung einer Brief-Fremdgrundschuld gekommen ist, behandelt die Ausnahmevorschrift des § 39 Abs. 2 GBO nicht.
Der Beteiligte hat auch nicht die Unrichtigkeit des Grundbuchs in Form des § 29 GBO nachgewiesen. § 22 GBO setzt eine Unrichtigkeit im Sinne des § 894 BGB voraus, wobei dem Antragsteller der Nachweis ohne Rücksicht auf die Beweislast in einem Prozess obliegt. An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, weil möglicherweise ohne Einverständnis der im Grundbuch eingetragenen Gläubigerin deren Recht gelöscht werden soll. Der Antragsteller hat daher lückenlos alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der Eintragung entgegenstehen könnten (vgl. zu allem KEHE/Munzig, a.a.O. § 22 Rn. 5, 6, 58 m.w.N.). Vorliegend hat der Beteiligte lediglich den Grundschuldbrief vorgelegt und in öffentlich beglaubigter Urkunde erklärt, es fände sich in den Unterlagen seines Vaters keine Vereinbarung zwischen seinen Eltern, nach denen sein Vater verpflichtet gewesen wäre, seiner Mutter den Grundschuldbrief auszuhändigen. Dieser Vortrag vermag eine schlüssige Darlegung, welche Vereinbarungen zwischen den Eltern des Beteiligten hinsichtlich der Grundschuld bestanden haben, nicht zu ersetzen. Es fehlt schon jegliche Darlegung zur Entstehung bzw. Rückübertragung des Rechts, insbesondere dazu, ob es jemals zu einer Briefübergabe gekommen ist bzw. wie der Vater wieder in den Besitz des Briefes gelang ist. Allein dem Besitz des Briefes lässt sich nicht der erforderliche Nachweis entnehmen, dass der Vater des Beteiligten (wieder) Berechtigter der Briefgrundschuld war, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Wollte man die Vermutung des § 1117 Abs. 3 BGB bzw. dessen Umkehrschluss als Nachweis der Unrichtigkeit ausreichen lassen, so stände dies im Widerspruch zu § 39 Abs. 2 GBO, wonach neben dem Besitz des Briefes der Nachweis des Gläubigerrechts erforderlich ist, um eine Eintragung ohne Voreintragung des Bewilligenden vornehmen zu können.

Die Vorinstanzen haben daher zu Recht den Antrag auf Löschung des in Abteilung III Nr. 3 eingetragenen Rechts abgelehnt.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.