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Tatbestand und Entscheidungsgründe:

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I.

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Die Beklagten waren Geschäftsführer der inzwischen in Insolvenz gefallenen Q GmbH (Q-GmbH). Diese plante 1998 ein umfangreiches Bauvorhaben in X, CStraße, das in der Errichtung und dem Verkauf von 22 Einfamilienhäusern bestand. Sie schloss am 26.10.1998 mit der Klägerin einen Generalunternehmervertrag (Bl. 113 ff d.A.) zur schlüsselfertigen Erstellung der Baumaßnahme nach der Baugenehmigung für einen Pauschalpreis von 7.389.200,00 DM (= 3.778.037,97 Euro). Die Klägerin erfüllte den Vertrag und erteilte unter dem 07.12.2000 ihre Schlussrechnung, in der unter Berücksichtigung bereits in der Bauphase erhaltener Zahlungen über 7.703.449,34 DM eine Restforderung über 753.449,36 DM (= 385.232,54 Euro) ausgewiesen wurde. Mit Schreiben vom 29.06.2001 nahm die Klägerin u.a. wegen dieser Forderung die Sparkasse X aus einer von ihr für die Q-GmbH gemäß § 10 Ziffer 10.3 des Generalunternehmervertrages am 26.12.1999 übernommenen Bürgschaft über 1.477.840,00 DM in Anspruch. Die Q-GmbH beantragte daraufhin insoweit im Verfahren 3 O 311/01 LG Dortmund den Erlass einer Unterlassungsverfügung, die am 10.07.2001 durch Beschluss erging (Beiakte 3 O 311/01 LG Dortmund –  Bl. 41 f). Auf den Widerspruch der Klägerin schlossen die Parteien jenes Verfahrens, nämlich die Klägerin und die Q-GmbH im Termin vom 14.09.2001 einen Vergleich, in dem sich die Q-GmbH zur Zahlung von 351.592,54 DM (= 179.766,41 Euro) an die Klägerin verpflichtete (Bl. 110 f). Zahlungen der Q-GmbH erfolgten jedoch nicht. Die Zwangsvollstreckung gegen die Q-GmbH kommt nicht mehr in Betracht.

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Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreit von den Beklagten als Geschäftsführer der Q-GmbH die Zahlung des Vergleichsbetrages und der ihr durch die im Vergleich vom 14.09.2001 vorgesehenen Kostenaufhebung entstandenen Kosten von 6.516,03 Euro nebst Zinsen. Sie hält die Beklagten persönlich zum Schadensersatz verpflichtet und stützt sich dabei im Wesentlichen auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1 ff GSB.

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Die Beklagten bestreiten die zweckwidrige Verwendung von Baugeld und tragen dazu umfassend vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Das Landgericht hat im Termin vom 20.02.2004 gegen die Beklagten antragsgemäß ein Versäumnisurteil erlassen. Auf den rechtzeitigen Einspruch der Beklagten hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten und dem weiteren Antrag der Klägerin entsprochen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, allen weiteren Schaden aus dem Verstoß gegen das GSB zu ersetzen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Vergleichsforderung sei eine Bauforderung aus dem Generalunternehmervertrag. Dass die Klägerin unstreitig auch Straßenbauarbeiten für das Projekt im Werte von 260.000,00 DM, Kanalbauarbeiten im Wert von 219.000,00 DM und die Arbeiten für die Anlage der Straßenbeleuchtung – ohne Kabelverlegung – von insgesamt 502.000,00 DM ausgeführt und berechnet habe, stehe dem nicht entgegen, da diese Arbeiten im Rahmen der Abschlagszahlungen erfüllt worden seien und die Beklagten kein nachträgliches Bestimmungsrecht im Sinne des § 366 BGB hätten. Solche Forderungen, die nicht unter den Schutz des § 1 GSB fallen, seien weniger sicher als Bauforderungen im Sinne dieser Bestimmung und folglich durch die erbrachten Teilleistungen erfüllt. Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 GSB habe in Höhe von mindestens 6.675.275,64 Euro vorgelegen. Darauf komme es jedoch nicht entscheidend an. Da bei der Q-GmbH kein Baubuch geführt worden sei, reiche es für den grundsätzlich klägerseits zu führenden Beweis eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 1 GSB aus, dass der Verwendungspflichtige Baugeld in mindestens der Höhe der Forderung des Baugläubigers erhalten habe und Baugeld nicht mehr vorhanden sei, ohne dass die Forderung beglichen werde. Es sei dann Sache des Empfängers, die anderweitige ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes darzulegen, etwa die Auszahlung an andere Baugläubiger. Daran fehle es hier.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr Ziel der Klageabweisung weiter verfolgen und die unter Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen einwenden, das Landgericht habe den Betrag des vorhandenen Baugeldes unzutreffend berechnet, indem es den tatsächlich in Anspruch genommenen, grundpfandrechtlich gesicherten Kontokorrentkredit von 2.124.266,70 Euro (Bl. 132) dem Erwerberbaugeld (3.700.730,54 Euro (Bl. 141) und 850.278,40 Euro (Bl. 141) = 4.551.008,94 Euro) hinzugerechnet habe. Denn der Kontokorrentkredit der Sparkasse X im Nominalbetrag von 6.000.000,00 DM, Bl. 24, (= 3.067.751,29 Euro) habe auch der Vorfinanzierung zu erwartender Erwerberbaugelder gedient. Davon habe die Klägerin unstreitig 7.703.449,34 DM, Bl. 49 (= 3.938,711,10 Euro) erhalten. Weitere 300.000,-- DM (153.387,56 Euro) seien ausweislich der Buchungsübersicht – Bl. 153 – am 17.09.2001 an die Klägerin gezahlt worden, so dass insgesamt an die Klägerin 4.092.098,66 Euro geflossen seien. Andere Baugläubiger hätten 466.491,23 Euro erhalten. Es sei daher mehr auf Bauforderungen bezahlt worden als an Baugeld vorhanden gewesen sei (4.551.008,94 Euro ./. 4.558.489,83 Euro). Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die Q-GmbH selbst 300.000,00 Euro als Projektkosten einbehalten konnte.

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Da kein Anspruch bestünde, sei auch der Feststellungsantrag unbegründet.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie führt insbesondere aus, dass die Beklagten selbst von dem Nominalbetrag des Kontokorrentkredites über 6.000.000,00 DM nur 1.500.000,00 DM für Grundstückserwerbskosten abgezogen hätten. Ihr späteres Vorbringen stehe dazu im Gegensatz. Selbst bei der von den Beklagten im Schriftsatz vom 04.06.2004 (Bl. 132 ff) zugrunde gelegten Baugeldsumme von 2.124.266,70 Euro blieben hinreichende Mittel, die restliche Vergleichsforderung der Klägerin abzudecken. Die von der Klägerin bestrittenen Abzugspositionen in Höhe von 932.556,61 Euro seien, wie das Landgericht zutreffend gesehen habe, nicht zu berücksichtigen und würden auch mit der Berufung nicht mehr geltend gemacht.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet.

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Das Landgericht hat zu Recht erkannt, dass der Klägerin der Vergleichsbetrag in Höhe von 179.766,41 Euro nebst vergleichsweise vereinbarter Zinsen sowie die in dem zugrunde liegenden Rechtsstreit entstandenen Prozesskosten gegen die Beklagten zustehen. Der Anspruch ergibt sich aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 GSB, § 280 Abs. 1 BGB. Nach diesen Bestimmungen haften die Beklagten als Geschäftsführer der Q-GmbH nach Insolvenz dieser persönlich auf Schadensersatz, wenn sie Baugeld gegenüber der bauausführenden Unternehmung der Klägerin vorsätzlich zweckentfremdet haben (vgl. Palandt/Sprau, 63. Aufl., § 823 BGB, Rn. 61; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., Teil B, § 4, Rn. 43). Die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage liegen auch nach Auffassung des Senats vor.

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1.

15

§ 1 Abs. 1 GSB normiert die sog. Baugeldverwendungspflicht. Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, das Baugeld nur zur Befriedigung der Forderungen zu verwenden, für welche Baugeld gewährt wird, also für Forderungen aus Werk-, Dienst- oder Lieferungsverträgen. Die Bestimmung enthält das Verbot der zweckwidrigen Verwendung und das Gebot der zweckentsprechenden Verwendung (vgl. BGH BauR 88, 107). Sie ist deshalb Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 62; § 648, Rn. 6 m.w.N.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 1. Teil, Rn. 111; BGH NJW 1982, 1037).

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Anspruchsberechtigt sind Bauunternehmer, auch Generalunternehmer, die – wie im Streitfall - von einem Bauträger beauftragt werden, die gesamte Baumaßnahme durchzuführen. Dass die Klägerin im Sinne der Bestimmungen der GSB geschützt ist, steht außer Frage.

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2.

18

Die Klägerin macht hier auch eine Bauforderung geltend. Grundlage war der Generalunternehmervertrag und die Kostenzusammenstellung (Bl. 123 d.A.). Daraus ergeben sich die einzelnen von der Klägerin zu erbringenden Leistungen. Was im einzelnen als Bauforderung anzuerkennen ist und was nicht unter den Begriff der Bauforderung fällt, kann hier dahingestellt bleiben, so auch der Streit, ob bei der Auslegung des Begriffs Bau im Sinne des § 1 GSB auf den Begriff Gebäude im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB oder auf Bauwerk im Sinne der §§ 348, 348 a BGB abzustellen ist. Nach der vom BGH vertretenen Auffassung ist entscheidend, ob sich die Leistung auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes bezieht (BGH NJW-RR 1990, 787). Dazu gehören auch Planleistungen, die einen Beitrag zur Herstellung des Baus bilden und sich in der Schaffung eines Mehrwerts des Grundstücks auswirken (vgl. Stammkötter, Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen, 2000, § 1 GSB, Rn. 28; Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 62). Zutreffend ist, dass die in der Kostenzusammenstellung enthaltenen Erschließungskosten keine Bauforderungen begründeten. Nach der Vertragslage waren daher 3.480.302,48 Euro an Bauforderungen der Klägerin vorgesehen. Soweit sich die Schlussrechnung der Klägerin über einen höheren Betrag verhält, ist dies im Hinblick auf die Anerkennung der Vergleichssumme als Bauforderung unschädlich. Der Senat verkennt nicht, dass die Schlussrechnung vom 07.12.2000 möglicherweise Anteile von Forderungen enthält, die nicht Bauforderungen im Sinne des § 1 GSB sind; jedenfalls ist dies rechnerisch denkbar und kann nicht durch § 366 BGB ausgeschlossen werden, da diese Bestimmung nur auf mehrere Forderungen anwendbar ist, nicht jedoch auf Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls in voller Höhe des Vergleichsbetrages – um den es hier allein noch geht – Baugläubigerin ist.

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3.

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Die Q-GmbH hatte auch hinreichend Baugeld erhalten, um die Forderungen der Klägerin zu bezahlen.

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Nach der Definition des § 1 Abs. 3 GSB handelt es sich bei Baugeld um Geldbeträge, die zum Zweck der Zahlung der Kosten eines Baus bestimmt sind und bei denen zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers die bezeichneten Grundpfandrechte bestellt werden. Baugeld sind folglich auch Kredite (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn. 42; Kniffka/Koeble a.a.O., Rn. 119). Baugeld sind daher die finanziellen Zuflüsse, die nach den zugrunde liegenden Verträgen für die Verbindlichkeiten aus Bauleistungen verwendet werden sollen. Dazu gehören der der Q-GmbH von der Sparkasse X eingeräumte Kontokorrentkreditbetrag wie auch die Zuflüsse durch Zahlungen der Erwerber.

22

Der Baugläubiger muss im Streitfall die erforderlichen Tatsachen, die Baugeldeigenschaft begründen, vortragen und unter Beweis stellen (Kniffka/Koeble a.a.O.). Dabei hilft ihm das Recht, in das Baubuch, das der Geldempfänger nach § 2 GSB führen muss, Einsicht nehmen zu können. Denn im Baubuch muss der Bauschuldner angeben, welche der abgesicherten Gelder nicht zur Bestreitung der Baukosten gewährt werden und daher kein Baugeld waren (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 GSB). Führt der Bauschuldner – wie hier – kein Baubuch, kehrt sich die Beweislast um und er muss darlegen und beweisen, dass das Baugeld oder Teile davon nicht zur Bestreitung der Baukosten bestimmt waren (BGH NJW 1987, 1196). Es bestehen auch keine Bedenken, die u.g. Zuflüsse zu addieren, da die eigenen Forderungen der Q-GmbH nie höher als diese Zuflüsse waren und der Kontokorrentkredit auch nicht ausgeschöpft wurde.

23

a)

24

Dass die von den Erwerbern gezahlten Beträge, die grundbuchlich gesichert waren, auch Anteile enthielte, die auf den Erwerb des Grundstücks entfielen, können entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu der Feststellung führen, dass Baugeld nicht in hinreichendem Umfang zur Verfügung stand. Zu der von den Beklagten – Bl. 56 – ausgewiesenen und auch dokumentierten Summe sind die weiteren von der Klägerin dargelegten Beträge – die die Beklagten nicht substantiiert bestritten haben – hinzuzurechnen und die Grundstückserwerbskosten abzuziehen. Dies ergibt eine Einnahme von Baugeld in Höhe von 3.700.730,54 Euro (Bl. 56 d.A.) + 850.278,40 Euro (Bl. 103, 142 d.A.) ./. 1.349.013,92 Euro Erwerberzahlungen = 3.201.995,02 Euro. Andere Zweckbestimmungen sind nicht ersichtlich und auch den Kontoblättern der Q-GmbH nicht zu entnehmen. Zwar sind Zuflüsse der Erwerber vermerkt, – z.B. Courtagen – die nicht zur Zahlung der werterhöhenden Bauleistungen erfolgten, es ist aber nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass diese jeweils aus den besicherten Darlehen entnommen wurde.

25

b)

26

Bei dem von der Sparkasse X eingeräumten Überziehungskredit steht die Höhe des Betrages von 3.067.751,29 Euro und die entsprechende Grundschuldbesicherung fest. Fest steht ebenfalls, dass die Q-GmbH den Kreditrahmen zu keinem Zeitpunkt voll ausgeschöpft hatte, sondern der Soll-Höchststand 2.124.266,70 Euro betrug. Fest steht ferner nach dem Zweck des eingeräumten Überziehungskredits für das Gesamtprojekt, dass hierunter nicht nur Herstellungskosten der Häuser, sondern auch Bauforderungen aufgrund eigener Leistungen der Q-GmbH, Grundstückserwerbskosten und Leistungen anderer Unternehmer fielen.

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c)

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Zunächst ist zu beachten, dass die Beklagten die Baugeldeigenschaft des von der Sparkasse X eingeräumten Kredits nicht gänzlich bestritten haben. Ein klares Bild lässt sich auch nach Aktenlage nicht ohne weiteres gewinnen. Fest steht, dass der eingeräumte Kreditrahmen der Gesamtabwicklung diente und folglich der Zahlung einer Fülle von Forderungen dienen sollte, die teilweise dem Verwendungszweck vom Baugeld entsprachen, teilweise nicht. Zu solchen Forderungen haben die Beklagten einen Betrag von 466.491,23 Euro aufgelistet (Architektenkosten, Stadtwerke, Vermessung, Projektkosten u.a.). Zur Behauptung anderweitiger Zahlungen stützen sich die Beklagten auf die mit Belegen dokumentierten Kosten für Grundstückserwerb (Notar, Genehmigungen, Steuerberater, Pachtentschädigung, Grundschuldeintragungen, Kataster und Grunderwerbssteuer) in einer Gesamthöhe von 932.556,65 Euro. Dass solche Kosten angefallen sind, auch wenn deren Höhe in den Einzelpositionen zweifelhaft bleiben mag, steht ebenfalls sicher fest.

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d)

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Dass das Landgericht hier unter Berufung auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH NJW 1987, 1197) gemeint hat, es sei davon auszugehen, dass alle Zuflüsse in vollem Umfang Baugeld seien und deshalb der Höchstbetrag des Kontokorrentkredits übernommen werden müsse, bleibt zweifelhaft; richtig ist allein, dass diese genannten Positionen der von den Beklagten vorgelegten Auflistungen nicht prüffähig sind. Hinter der Summe des höchsten Sollstandes und auch hinter der Höhe des gesamten Kreditrahmens steht nicht die von der Rechtsprechung (BGH a.a.O.) angenommene Grundlage der Vermutung für die Baugeldeigenschaft.

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Der richtige Ansatz hat vielmehr zu respektieren, dass der Kredit der Sparkasse X dem gesamten Projekt unter Einschluss aller sich ergebenden Rechnungen dienen sollte und die laufenden Rechnungen während der Planung und Durchführung daraus zu bedienen waren. Das heißt aber nicht, dass alle Bauforderungen in diesem Rahmen lagen. Die Zuflüsse aufgrund der Zahlungseingänge der Erwerber aus Mitteln, die ebenfalls Baugeldqualität hatten, stehen dem – wie bereits ausgeführt – nicht entgegen. Es liegt insoweit weder eine rechtswidrige Doppelsicherung noch eine Aufhebung der rechtlichen Bindung gemäß § 1 GSB vor. Maßgeblich für die Entscheidung ist die Verwendungspflicht, die erst entsteht, wenn der Baugeldempfänger das Baugeld empfangen hat (BGH BauR 1991, 237); es wird insoweit an die tatsächliche Verfügungsgewalt über den grundbuchlich gesicherten Kredit angeknüpft, so dass die Verwendungspflicht dann entsteht, wenn der Bauschuldner über das Baugeld verfügen kann. Die Verwendungspflicht ist ferner daran geknüpft, dass die Baugläubiger den Grundstückswert erhöhende Bauleistungen erbracht haben. Die Q-GmbH konnte daher mit der Einräumung der Kreditlinie über die grundbuchlich gesicherte Forderung verfügen. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob sie die Valuta auf ein Sonderkonto überwiesen bekam oder im Kontokorrent nach Bedarf die erforderlichen Beträge an Gläubiger überweisen konnte. Wirtschaftlich und rechtlich war ihr der Betrag mit der Einräumung der Verfügungsbefugnis in Höhe des Nominalbetrages des Kontokorrentkredites zugeflossen. Die Sparkasse X war sogar darüber hinaus beteiligt, da sie für die Forderungen der Klägerin noch eine Bürgschaft übernommen hatte. Zwar hätte die Sparkasse den Kredit bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen kündigen können, dies wäre aber auch bei einem aktiv ausgezahlten Darlehen etwa auf ein Sonderkonto, nicht anders gewesen. Es besteht daher zwar keine Pflicht, das Baugeld durch Abrufen des Darlehens einzuziehen (vgl. Stammkötter a.a.O., Rn. 1; a.A. Hagelberg, § 1, Anm. 48), etwa dann, wenn andere Zuflüsse ausreichen oder wider Erwarten Eigenmittel eingesetzt werden sollen. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Eine privatautonom begründete Entscheidung, den Rahmen nicht auszuschöpfen, haben die Beklagten nicht begründet. Sie konnten mithin über weit höhere Beträge verfügen, als sie nach ihrer Rechnung im Kontokorrent tatsächlich abriefen.

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In den Rahmen der Differenz zur Kreditlinie fielen auch die Bauforderungen der Klägerin. Die Klägerin hat ihre Leistungen unstreitig erbracht, so dass die Beklagten verpflichtet waren, das für sie zur Verfügung stehende Baugeld zu verwenden. Dass sie das nicht taten, wird auch nicht etwa mit Überschuldung begründet, die Nichtverwendung führte allein zu der Verminderung ihrer Verpflichtungen gegenüber der Sparkasse. Dieses Verhalten stellt nichts anderes als eine anderweitige, zweckwidrige Verwendung dar, wie dies etwa dann der Fall ist, wenn mit eingehenden Geldern statt Bauforderungen andere Löcher gestopft oder zu eigenen Zwecken verbraucht werden. Daraus folgt zugleich, dass nicht von dem Betrag der höchsten Inanspruchnahme des Kontokorrents auszugehen ist, wobei – wie die Beklagten richtig vortragen – eine Deckungslücke entstünde, sondern von der vollen Kreditlinie, die auch in voller Höhe grundpfandrechtlich gesichert war. Zieht man von den gesamten Zuflüssen die von den Beklagten eingewandten Beträge ab, entsteht eine Deckungslücke jedoch nicht, vielmehr ein Überschuss wie folgende Abrechnung zeigt:

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Baugeld aus Zahlungen Erwerber 3.201.995,02 Euro

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(ohne Grundstückskosten)

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Baugeld Kontokorrentkredit 3.067.751,29 Euro

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insgesamt 6.269.746,31 Euro

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./. Zahlungen an Baugläubiger (lt. Bekl.) 466.491,24 Euro

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./. sonstige Projektkosten (lt. Bekl.) 932.556,65 Euro

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Summe verbliebenen Baugeldes 4.870.698,42 Euro

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./. Zahlungen an Klägerin (unstreitig) 3.938.711,10 Euro

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Mit der Differenz von 931.987,32 Euro

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blieb zur Zahlung der Vergleichssumme von 179.766,41 Euro jedenfalls genug Überschuss, und zwar selbst unter Berücksichtigung der weiteren von den Beklagten genannten Verpflichtungen.

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4.)

44

Am Verschulden der Beklagten - wenigstens in Form des bedingten Vorsatzes – bestehen keine Zweifel. Die Beklagten können sich auch nicht auf Rechtsirrtum berufen, weil sie sich über ihre Pflichten als Baugeldempfänger hätten unterrichten müssen (Ingenstau/Korbion a.a.O., Rn. 43). Sie haben den Vorsatz auch substantiiert nicht bestritten.

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5.)

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Die auf § 280 Abs. 1 BGB gestützte Schadensersatzforderung wegen der angefallenen Kosten in Höhe von 6.516,03 Euro wird mit der Berufung nicht angegriffen.

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Daraus ergibt sich ein Gesamtforderungsbetrag in Höhe von 186.282,44 Euro. Das Versäumnisurteil vom 20. Februar 2004 ist daher einschließlich der nicht bestrittenen Zinsforderung zutreffend und vom Landgericht zu Recht bestätigt worden.

48

6.)

49

Die Berufung ist begründet, soweit sich die Beklagten gegen die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz allen weiteren zukünftigen Schadens wenden. Denn hierzu fehlt es schon an der Möglichkeit, ein Feststellungsinteresse anzuerkennen. Es ist nicht ersichtlich, welcher künftige Schaden aus der nicht zweckgerechten Verwendung von Baugeld zukünftig noch entstehen könnte, der nicht schon jetzt bezifferbar wäre. Die Klägerin hat den Feststellungsanspruch auch nicht begründet.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.