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G r ü n d e

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(gem. § 540 ZPO)

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I.

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Der minderjährige, damals 8-jährige Kläger fuhr zusammen mit einem Freund am 06.05.2000 im Bereich der K. in Bochum Fahrrad. Gegen 17.10 Uhr erreichte er auf dem öffentlichen Gehweg in West-Ostrichtung die Grundstückseinfahrt der Beklagten. Die Zufahrt führt zu einem von der Beklagten gemieteten Grundstück und geht ebenerdig in den gepflasterten Gehweg über. Im südlichen Bereich der Zufahrt, unmittelbar angrenzend an den öffentlichen Gehweg befindet sich ein gußeisener Gullydeckel, dessen Streben zum Unfallzeitpunkt in Ost- Westrichtung verliefen, d. h. parallel zum öffentlichen Gehweg. Auf beiden Seiten der Zufahrt befindet sich eine ebenerdige Rasenfläche.

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Der Kläger geriet mit einem Reifen seines Fahrrades zwischen 2 Streben des Gullydeckels, wodurch das Rad abrupt abgebremst wurde und der Kläger seitlich umkippte. Dabei erlitt der Kläger einen verschobenen Knochenbruch des linken Oberarms knapp über dem Ellenbogengelenk.

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Unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht begehrt der Kläger von der Beklagten Schmerzensgeld (Vorstellung: 5.000,-- Euro) und Feststellung der Einstandspflicht für materielle und immaterielle Zukunftsschäden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hierzu in der angefochtenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, in der er seinen Vortrag zur von ihm angenommene Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch die Beklagte vertieft.

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Der Senat hat den Kläger angehört. Insofern wird auf die Sitzungsniederschrift vom 02.04.2004 nebst Berichterstattervermerk Bezug genommen. Sodann hat der Senat Beweis erhoben zum Umfang der Verletzungen des Klägers durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. L vom 18.08.2004 , auf das ebenfalls Bezug genommen wird.

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II.

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Die Berufung hat überwiegend Erfolg.

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Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gem. §§ 823, 847 BGB a. F. wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht durch die Beklagte zu.

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1.

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Die Beklagte ist passivlegitimiert. Verkehrssicherungspflichtig ist jeder, der die Sachherrschaft über eine Gefahrenquelle hat. Dabei kommt es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Sachherrschaft ausgeübt wird, also z. B. aufgrund Eigentums oder – wie im vorliegenden Fall – aufgrund eines schuldrechtlichen, zum Besitz berechtigenden Vertrages, vorliegend eines Mietvertrages. Maßgeblich ist allein, daß die Beklagte als Mieterin des Grundstücks, auf dem sie einen Gewerbebetrieb unterhält, die tatsächliche Sachherrschaft über dieses Betriebsgrundstück und damit auch über den hier streitgegenständlichen Gullydeckel ausübt.

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2.

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Die Beklagte hat die ihr obliegende Verkehrssicherungspflicht verletzt, da sich auf ihrem Grundstück in Form des Gullydeckels eine abhilfebedürftige Gefahrenquelle befand.

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Zwar muß sich der Benutzer einer Verkehrsfläche den gegebenen Verhältnissen anpassen und die Verkehrsfläche so hinnehmen, wie sie sich ihm erkennbar darbietet. Der Verkehrssicherungspflichtige hat insoweit nur diejenigen Gefahren auszuräumen oder vor ihnen zu warnen, die für den Benutzer, der die erforderliche Sorgfalt walten läßt, nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar sind und auf die er sich nicht oder nicht rechtzeitig einzurichten vermag (BGH, VersR 79, 1055). Dabei muß der Verkehrssicherungspflichtige jedoch auch den naheliegenden Fehlgebrauch einer Verkehrsfläche in seine Überlegungen mit einbeziehen und ggfls. auch vor daraus resultierenden Gefahren schützen. Legt man diese Maßstäbe dem zu entscheidenden Fall zugrunde, gilt folgendes:

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Der Beklagten mag zuzugeben sein, daß das Grundstück, insbesondere die fragliche Zufahrt und die Anlage des Gullydeckels bauordnungsrechtlich – wovon der Senat ausgeht – von der zuständigen Baubehörde nicht beanstandet worden waren. Der Senat verkennt auch nicht, daß der Gullydeckel so, wie er eingebaut worden war, für diejenigen Benutzer der Verkehrsfläche, die aus oder in Richtung des Gewerbebetriebes der Beklagten die Zuwegung benutzen, "richtig", d. h. quer zur Gehrichtung verlegt worden war.

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Trotzdem stellte der Gully eine abhilfebedürftige Gefahr dar. Dies folgt daraus, daß der Gully unmittelbar an den öffentlichen Gehweg angrenzte und die Streben parallel zur Gehrichtung der öffentlichen Wegefläche "falsch" lagen. Daß der Gully für Benutzer der öffentlichen Wegefläche gefährlich war, zeigt nicht zuletzt der hier geschehene Unfall des Klägers.

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Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daß sie bezüglich der Anlage des Gullydeckels bzw. der Anordnung der Streben nur den Bereich ihres eigenen Grundstücks im Auge zu halten gehabt habe und für die öffentliche Verkehrsfläche gleichsam nicht zuständig gewesen sei. Durch die unmittelbare, ebenerdige Angrenzung der Zuwegung und des Gullydeckels an die öffentliche Verkehrsfläche war vielmehr jederzeit damit zu rechnen, daß ein Nutzer der öffentlichen Verkehrsfläche, auch ohne die Absicht, den Gewerbebetrieb der Beklagten aufzusuchen, den Bereich des öffentlichen Gehweges geringfügig seitlich übertreten mochte, etwa ein Fußgänger oder Radfahrer, der entgegenkommenden Fußgängern oder Radfahrern Platz machen und diese passieren lassen wollte. Denn aus Sicht des Verkehrs erfolgt keine streng juristische Trennung nach einer privaten und einer öffentlichen Fläche, vielmehr stellt sich der Bereich der Zufahrt zum Gewerbebetrieb der Beklagten auch für den Nutzer der öffentlichen Verkehrsfläche als Verbreiterung der ihm zur Verfügung stehenden Fläche dar. Die Beklagte mußte also damit rechnen, daß die von ihr unterhaltene private Zuwegung bis zu einer gewissen Tiefe, jedenfalls einer solchen, die über die Breite des unmittelbar an die öffentliche Verkehrsfläche angrenzenden Gullydeckels hinausgeht, auch von Straßenbenutzern in Anspruch genommen werden konnte, die sich letztlich nicht zum Gewerbebetrieb der Beklagten begeben wollten.

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Zu den vorliegenden Erwägungen tritt hier noch hinzu, daß die Beklagte aufgrund der nahen Wohnbebauung und nah vorhandener Grünflächen mit spielenden Kindern auch im Breich des Gewerbegebietes und der K-Straße. rechnen mußte. Für schmale Kinderfüße oder Fahrradreifen war allerdings die Anordnung der Streben des Gullydeckels – wie der vorliegende Fall zeigt – von besonderer Gefährlichkeit. Auch hier gilt im übrigen, daß spielende bzw. radfahrende Kinder sich keine Gedanken darüber machen, ob sie sich in einem bestimmten Moment im Bereich der Zufahrt der Beklagten auf einer öffentlichen oder einer privaten Fläche befinden, sondern, daß sie vielmehr den Bereich der Zufahrt als Verbreiterung ansehen, als eine Stelle also, an der sie gut überholen oder mit dem Fahrrad wenden können.

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b.

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Eine Verkehrssicherung war der Beklagten auch ohne weiteres zumutbar, ggfls. durch Einbringung eines Gullydeckels mit schmaleren gitterförmigen Streben; dies ist jedenfalls mittlerweile auch mit relativ einfachen Mitteln – Aufschweißen einer Platte – geschehen.

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c.

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Auch wenn die Beklagte sich vor dem Unfall über eine mögliche Gefahr durch den Gullydeckel keine Gedanken gemacht hat, hätte sie als Verkehrssicherungspflichtige die oben dargestellten und bei kritischer Würdigung der örtlichen Verhältnisse – und dazu war die Beklagte ungeachtet sonstigen fachlichen Rates selbst verpflichtet (vgl. BGH NJW 1994, 2232) – nahe liegenden Überlegungen anstellen müssen, so daß von einem Verschulden der Beklagten im Bereich einfacher Fahrlässigkeit auszugehen ist.

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3.

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Ein Mitverschulden des Klägers (§ 254 BGB) kommt nicht in Betracht. Der Kläger war zur Unfallzeit 8 Jahre alt. In seiner persönlichen Anhörung im Senatstermin hat er angegeben, daß ihm durchaus die Gefährlichkeit von Straßenbahnschienen bekannt gewesen sei, nicht jedoch diejenige eines Gullydeckels. Dem Senat erscheint auch nachvollziehbar, daß sich ein 8-jähriges Kind keine Gedanken über die aus seiner Sicht eher fernliegende Möglichkeit macht, daß er einmal mit seinem Fahrrad in einem Gully stecken bleiben könnte. Auch aufgrund der konkreten Örtlichkeiten hatte der Kläger keine Veranlassung, in dem Gullydeckel eine besondere Gefahr zu erkennen. Zwar ist der Gullydeckel einerseits gut sichtbar, andererseits fügt er sich jedoch höhenmäßig nahtlos in die aus Pflastersteinen bestehende Umgebung ein. Ein (Mit-) Verschuldenvorwurd ist dem minderjährigen Kläger in dieser Situation nicht zu machen.

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4.

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Für die Bemessung der Höhe des danach dem Kläger zustehenden Schmerzensgeldanspruchs war folgendes zu berücksichtigen:

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Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. L hat sich der Kläger bei dem Sturz einen Knochenbruch des Ellenbogen nahen Oberarmknochens zugezogen, wobei die Wachstumsfuge beschädigt worden ist, was zu einer Fehlstellung von (bislang) 5 Grad geführt hat. Die Verletzung des Ellenbogengelenkes, insbesondere der knöchernen Strukturen wird vom Sachverständigen als eine schwerwiegende Verletzung dargestellt, auch wenn beim Kläger zum gegenwärtigen Zeitpunkt nur eine geringfügige Einschränkung der Streckfähigkeit und eine unter starker Belastung auftretende Schmerzhaftigkeit des Ellenbogengelenks bestehen würde. Zur Behandlung war der Kläger bislang eine Woche im Krankenhaus, in einer weiteren ambulanten Operation mußten die Knochendrähte wieder entfernt werden. In der Folge mußte der Kläger 6 Wochen einen Gipsverband tragen und 3 Monate Krankengymnastik ausführen. Auf dieser Grundlage bemißt der Senat den Schmerzensgeldanspruch des Klägers auf 3.500,-- Euro.

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5.

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Der Feststellungsantrag ist begründet, da der Sachverständige ausgeführt hat, daß – zusammengefaßt – verläßliche Aussagen über den weiteren Werdegang der vom Kläger bei dem Unfall erlittenen Verletzungen und insbesondere eine abschließende Beurteilung der Verletzungsfolgen erst nach Abschluß der kindlichen Wachstumsphase erfolgen können.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 101, 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

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Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der Sachverhalt bietet auch keine Veranlassung, etwa bislang ungeklärte Rechtsfragen einer höchstrichterlichen Entscheidung zuzuführen. Vielmehr handelt es sich um einen Einzelfall eines Fahrradunfalls, der – bezogen auf diesen einen Fall - tatrichterlich zu würdigen war.