1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin ist Haftpflichtversicherer der Orthopäden Dr. X und Dr. H2. Dr. H2 war 1996 als Weiterbildungsassistent von Dr. X tätig. Die am 27.4.1934 geborene Patientin S litt an Beschwerden im linken Bein. Dr. H2 stach der Patientin am 11.10.1996 bei einer Punktion zur Vorbereitung einer Kortikoid-Injektion mit einer Einmalspritze in das linke Sprunggelenk. Da die Aspiration blutig verlief, unterblieb die Applikation des Medikamentes. Dr. H2 hatte die Patientin zuvor über das Risiko einer Gelenkinfektion aufgeklärt, nicht aber darüber, dass eine Infektion zu einer Gelenkversteifung führen könne.

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Am 14.10.1996 überwies Dr. X die Patientin mit der Verdachtsdiagnose auf tiefe Beinvenenthrombose des linken Unterschenkels in die Klinik der Beklagten. Die Patientin wurde dort zunächst in der internistischen Klinik aufgenommen. Am 21.10.1996 wurde die Patientin wegen einer sich ausbreitenden Entzündung im linken Fußgelenk von der internistischen in die chirurgische Klinik der Beklagten verlegt. Die Patientin wurde zunächst konservativ behandelt. Am 21.10.1996 betrug der CRP-Wert der Patientin 343 mg/l. Am 25.10.1996 belief er sich auf 292 mg/l, am 28.10.1996 auf 261 mg/l. Nach dem 28.10.1996 kontrollierten die Ärzte der Beklagten den CRP-Wert nicht mehr. Am 13.11.1996 wurde ein Debridement vorgenommen. Wegen der Einzelheiten des Operationsberichts vom 13.11.1996 wird auf S. 4 der Original-Behandlungsunterlagen der chirurgischen Klinik der Beklagten Bezug genommen. Am 13.12.1996 wurde die Patientin aus der stationären Behandlung entlassen.

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Die Patientin zog sich einen irreversiblen Gelenkschaden des linken Sprunggelenks zu. Später wurde ein Arthrodese vorgenommen. Im Vorprozess 11 O 1002/01 - LG Münster – hat die Patientin die Orthopäden Dr. X und Dr. H2 sowie die Beklagte auf Schmerzensgeld und Feststellung in Anspruch genommen. Die Ärzte Dr. X und Dr. H2 verpflichteten sich durch Prozessvergleich vom 21.2.2002 an die Patientin 40.000,- € als Gesamtabfindung zu zahlen. Die Beklagte beteiligte sich nicht an dem Vergleich.

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Der Krankenversicherer der Patientin, die J, macht gegen die Klägerin Ersatzansprüche in Höhe von rund 72.000,- € für Heilbehandlungskosten geltend.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nunmehr Erstattung der gesamten Abfindungssumme sowie von weiteren 3.086,47 €, die sie der Patientin als Prozesskosten des Vorprozesses gezahlt hat, ferner Freistellung von der gesamten Forderung der J sowie von etwaigen Ansprüchen anderer Sozialleistungsträger und sonstiger Dritter.

8

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens nebst mündlicher Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. N2 ein Aufklärungsversäumnis auf Seiten der Orthopäden Dr. H2 und Dr. X und eine Nichterhebung elementarer Kontrollbefunde ab dem 28.10.1996 auf Seiten der Beklagten angenommen. Auf der Grundlage einer Haftungsquote von 1/3 zu Lasten der Klägerin und zu 2/3 zu Lasten der Beklagten hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 28.724,31 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen. Ferner hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die Ärzte Dr. H2 und Dr. X von Ansprüchen der J betreffend Behandlungskosten der Patientin S i.H. von 2/3 freizustellen sowie die Beklagte verpflichtet, der Klägerin 2/3 der weiteren Aufwendungen anderer Sozialleistungsträger oder sonstiger Dritter zu ersetzen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).

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Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

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Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, die Beklagte sei verpflichtet, für den Schaden nicht nur anteilig, sondern vollständig aufzukommen. Dr. H2 habe die Patientin zwar unzureichend aufgeklärt, die orthopädische Behandlung durch ihn sei aber nicht fehlerhaft gewesen. Es habe sich nur um ein geringes Aufklärungsversäumnis gehandelt. Das Risiko habe sich nur wegen des (groben) Fehlverhaltens der Ärzte der Beklagten verwirklicht, weil der CRP-Wert nach dem 28.10.1996 nicht mehr kontrolliert worden sei. Die Ärzte der Beklagten hätten eine gelenkzerstörende Infektion mehrere Wochen nicht behandelt. Das Sprunggelenk wäre ohne das Fehlverhalten erhalten geblieben.

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Die Klägerin beantragt,

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1.

13

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 13.11.2003 zum Aktenzeichen 11 O 1029/03 die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 14.362,15 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2002 zu zahlen,

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2.

15

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 13.11.2003 zum Aktenzeichen 11 O 1029/03 die Beklagte zu verurteilen, die Ärzte Dr. med. H2, T-Straße, ####2 N sowie Dr. med. X, N-Straße, #### H von Ansprüchen der J in voller Höhe freizustellen, soweit diese Ansprüche die Behandlungskosten der Frau S aus der Behandlung vom 11.10.1996 betreffen,

16

3.

17

unter Abänderung des am 13.11.2003 zum Aktenzeichen 11 O 1029/03 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster die Beklagte zu verpflichten, den Ärzten Dr. med. H2, T-Straße, ####2 N sowie Dr. med. X, N-Straße, #### H, sämtliche weiteren Aufwendungen in voller Höhe zu ersetzen, die diese gegenüber anderen Sozialleistungsträgern oder sonstigen Dritten aus der Behandlung der Frau S vom 11.10.1996 zu tragen haben.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Sie macht im Wesentlichen geltend, ein (grober) Behandlungsfehler ihrer Ärzte liege nicht vor. Die Thrombose habe die Diagnose der Weichteilinfektion anfangs überlagert. Die CRP-Werte seien bis zum 28.10.1996 rückläufig gewesen. Die unterbliebene weitere Bestimmung des CRP-Wertes habe die Behandlung nicht beeinflusst. Die Prognose einer Gelenkentzündung bei Patienten über 60 Jahre sei schlecht. Die Gelenkversteifung sei schicksalhaft eingetreten. Die bei der Klägerin versicherten Orthopäden hätten die alleinige, jedenfalls aber die wesentliche Ursache für den Gesundheitsschaden der Patientin gesetzt.

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Beide Parteien beantragen,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Beiakten 11 O 1002/01 – LG Münster -, die beigezogenen Krankenunterlagen, das Sitzungsprotokoll und den Vermerk des Berichterstatters zum Senatstermin vom 29. September 2004 über die ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. N2 Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin bleibt – bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruchs - ohne Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg.

26

1.

27

Die Beklagte ist der Klägerin gem. §§ 426 I 1, 823 I, 840 I BGB, § 847 BGB (a.F.) i.V. mit § 67 I VVG zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet. Auch Ausgleichsansprüche nach §§ 426, 840 BGB gehen gem. § 67 VVG auf den Versicherer über (BGH, NJW 1981, 681; BGH, VersR 1989, 730; Prölss/ Martin, 27. Aufl., § 67 VVG Rn. 4).

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a)

29

Die Orthopäden Dr. H2 und Dr. X einerseits und die Beklagte andererseits sind Gesamtschuldner (§ 840 I BGB).

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aa)

31

Dr. H2 hat die Patientin am 11.10.1996 nicht über das Risiko einer Gelenkversteifung aufgeklärt. Das Risiko ist aufklärungsbedürftig. Das hat der Sachverständige aus medizinischer Sicht bejaht und entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vor einer intraartikulären Injektion ist der Patient auch über das Risiko einer Gelenkversteifung aufzuklären, denn nur wenn der Patient das schwerste möglicherweise in Betracht kommende Risiko kennt, kann er sein Selbstbestimmungsrecht angemessen ausüben (BGHZ 106, 391, 395ff = NJW 1989, 1533). Das ist unter den Parteien nicht im Streit.

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Dazu kommt ein zweites Aufklärungsversäumnis. Stehen zur Behandlung eines Leidens mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden mit wesentlich unterschiedlichen typischen Risiken und/ oder Erfolgschancen zur Verfügung oder führen diese zu unterschiedlichen Belastungen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, muss dieser hierüber unterrichtet und ihm die Entscheidung überlassen werden, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll (st. Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 14.9.2004, VI ZR 186/03; Steffen/ Dressler, Arzthaftungsrecht, 9. Aufl., Rn. 381 m.w.N.). Dr. H2 hat es unterlassen, auf eine auch mögliche Medikation per os hinzuweisen. Das ist nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen eine Behandlungsalternative zur intraartikulären Kortikoid-Injektion, welche zwar rascher wirkt, aber den Nachteil der Infektionsgefahr hat. Das hat der Sachverständige bereits im Vorprozess erläutert (Bl. 171 der Beiakten). Der Senat folgt hier und auch im Folgenden den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, der dem Senat aus vielen Verfahren als sachkundig und kompetent bekannt ist.

33

Das Aufklärungsversäumnis ist ursächlich für die Gelenkversteifung geworden. Die Patientin hätte bei vollständiger Aufklärung nicht in die Behandlung eingewilligt. Das hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Auch der Sachverständige hat keinen Zweifel an der Kausalkette, die von der Punktion des Gelenks über die sich anschließende Gelenkentzündung zum Gelenkempyem und sodann zur Versteifungsoperation führte. Dem tritt der Senat bei.

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bb)

35

Ein (grobes) Behandlungsversäumnis in der Klinik der Beklagten ist mitursächlich für den Gelenkschaden geworden. Diese Frage war in erster Linie Gegenstand der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen in zweiter Instanz. Auch die ergänzende Beweisaufnahme durch den Senat hat einen groben Fehler in der Befunderhebung bei der Behandlung der Patientin in der chirurgischen Klinik der Beklagten ab dem 28.10.1996 ergeben.

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Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass gebotene Kontrollbefunde ab dem 28.10.1996 nicht erhoben worden seien. Es steht zwar nicht fest, dass das Sprunggelenk der Klägerin bei richtiger Behandlung gerettet worden wäre. Die Beweislast für die Ursachlichkeit des Behandlungsfehler kehrt sich jedoch zu Lasten der Beklagten um, weil die Ärzte der Beklagten elementare Kontrollbefunde nicht erhoben haben. Die ergänzende Anhörung des Sachverständigen durch den Senat hat das bestätigt: Der CRP-Wert war am 28.10.1996 nur mäßig zurückgegangen. Mit 262 mg/l war er gegenüber dem Normalwert von 5 mg/l immer noch deutlich erhöht. Mit einer konservativen Therapie war dem nicht mehr zu begegnen. Es bestand die Gefahr, dass das Sprunggelenk durch eine Infektion irreversibel zerstört wird. Diese Gefahr, die bis zum Multiorganversagen reichen kann, musste aktiv ausgeschlossen werden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen waren sonographische und MRT-Untersuchungen, unter Umständen auch ein Ganzkörper-CT erforderlich, um zu ermitteln, ob Flüssigkeit im Gelenk ist. Geboten war sodann eine Gelenkpunktion. Bei der Punktion bleibt zwar als Restrisiko eine gewisse Gefahr, dass der Infekt erst in das Gelenk hinein getragen wird. Dies ist jedoch hinnehmbar, weil der Vorgang antibiotisch abgeschirmt wird. Das Verhalten der Ärzte ist nach der medizinischen Bewertung des Sachverständigen, der sich der Senat aus rechtlicher Sicht anschließt, unverständlich, weil eine Gelenkinfektion ein Notfall ist. Sie kann rasch zu einem irreversiblen Schaden führen. Bei einer Punktion hätte sich aus dem Punktat ergeben, ob das Gelenk in die Infektion einbezogen war. Angesichts des hohen CRP-Wertes war die Wahrscheinlichkeit erheblich, dass man im Gelenk eine Infektion vorgefunden hätte. Die Behandlung der Patientin in der chirurgischen Klinik der Beklagten wurde nach dem Gesamturteil des Sachverständigen letztlich hochgradig "verschlafen". Bei zügigem ärztlichen Eingreifen hätte die Patientin nicht nur eine konkrete, sondern sogar eine gute Chance gehabt, einer Gelenkversteifung zu entgehen.

37

b)

38

In den Gesamtschuldnerausgleich fällt nicht nur die an die Patientin gezahlte Gesamtabfindung in Höhe von 40.000,- €, sondern auch ein Teil der ihr erstatteten Kosten des Vorprozesses in Höhe von 2.016,54 € (1.008, 27 € x 2). Die Ausgleichspflicht der Gesamtschuldner umfasst grundsätzlich allerdings nicht die von einem Gesamtschuldner zu zahlenden Prozesskosten, denn alle haben es gleichermaßen zum Prozess kommen lassen (st. Rspr. seit RGZ 92, 143, 148f; vgl. BGH, NJW 1971, 884 =VersR 1971, 478; BGH, NJW 1974, 693, 694 = VersR 1974, 653; BGH, NJW 2003, 2980, 2981; ebenso Palandt/ Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 426 Rn. 5; Bydlinski, in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl., § 426 Rn. 24; Erman/ Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 421 Rn. 68 und § 426 Rn. 16).

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Etwas anderes ergibt sich aber, wenn ein Gesamtschuldner in einem für alle wirkenden und für alle verbindlichen Vergleich prozessual an sich nicht geschuldete Kosten übernimmt (BGH, NJW 1971, 884 = VersR 1971, 478; Bydlinski, aaO; Gehrlein, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 426 Rn. 4 aE). Ein solcher Ausnahmefall liegt vor. Der Prozessvergleich im Vorprozess 11 O 1002/01 – LG Münster - wirkte gem. § 423 BGB auch für die Beklagte, denn Ansprüche der Patientin wurden insgesamt, und damit auch gegen die Beklagte abgegolten (so Ziffer 2 des Vergleichs vom 21.2.2002, Bl. 173 der Beiakten). Die Vergleichskosten waren prozessual an sich nicht geschuldet.

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Die Ärzte Dr. H2 und Dr. X trugen 4/5 der eigenen Vergleichskosten und 4/5 der Vergleichskosten der Patientin, also 4/5 der in den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 28.5.2002 (Bl. 194 der Beiakten) eingeflossenen Vergleichsgebühr von netto 1.086,50 € auf jeder Seite. Das sind je 869,20 € (1.086,50 € x 4/5) nebst 16% MWSt., auf jeder Seite mithin 1.008, 27 €.

41

c)

42

§ 426 I BGB sieht grundsätzlich einen hälftigen Anteil unter den Gesamtschuldnern vor, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. In diesem Rahmen ist der Gedanke des § 254 I BGB entsprechend anzuwenden. Auf Dr. X und seinen Weiterbildungsassistenten Dr. H2, für den Dr. X gem. § 831 BGB einzustehen hat, entfällt eine gemeinsame Quote, weil sie wegen des gemeinsamen Verursachungsanteils eine Haftungseinheit bilden (vgl. Palandt/ Heinrichs, § 426 Rn. 6, 11). Für die Abwägung unter den Gesamtschuldnern ist das Maß der Verursachung entscheidend, in zweiter Linie das Verschulden (BGH, NJW 1998, 1137, 1138; OLG Hamm, NJW 2002, 1054). Es ist auch zu berücksichtigen, mit welchem Grad von Wahrscheinlichkeit die beiderseitigen Verursachungsbeiträge zur Herbeiführung des schädigenden Erfolges geeignet waren (Palandt/ Heinrichs, § 254 Rn. 46). Unter Umständen kann die Abwägung der Tatbeiträge auch zu einer vollständigen Freistellung eines Gesamtschuldners führen (OLG Hamm, NJW-RR 1996, 789, 790); dafür gibt es im vorliegenden Fall jedoch keine Anhaltspunkte.

43

Auf Seiten von Dr. H2 liegen, wie oben ausgeführt, nicht nur ein, sondern zwei Aufklärungsversäumnisse vor. Diesen Umstand hat das Landgericht bei seiner Abwägung nicht berücksichtigt. Aufklärungsdefizite sind im Übrigen keine Anspruchsgrundlagen "zweiter Klasse", und zwar schon deshalb nicht, weil sie die Pflicht zu vollem Schadensersatz nach sich ziehen (Gerda N2, in: Festschrift Geiss, 2000, S. 461). Zum Nachteil der Beklagten fällt hingegen ins Gewicht, dass ein infiziertes Gelenk rasch verloren sein kann. Gleichwohl haben die Ärzte der Beklagten nach dem 28.10.1996 bis zur Operation am 13.11.1996 längere Zeit zu wenig unternommen, um die Entzündung zu kontrollieren und ein Übergreifen der Entzündung in das Gelenk zu verhindern. Das ist, wie ausgeführt, als elementarer Behandlungsfehler zu werten. Die (mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrige) Punktion durch Dr. H2 war jedoch letztlich der Auslöser des weiteren, für die Patientin tragischen Behandlungsverlaufs. Unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände besteht letztlich kein ausreichender Grund, vom gesetzlichen Regelfall des hälftigen Gesamtschuldnerausgleichs abzuweichen.

44

2.

45

Der Freistellungsanspruch ist zu ½ begründet, soweit er die Behandlungskosten der J betrifft (Berufungsantrag zu 2.) Inhaltlich wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Gemäß § 426 I 1 BGB hat jeder Gesamtschuldner auch bereits vor Zahlung einen Anspruch auf Befreiung im Ausmaß der Quote des anderen Gesamtschuldners (BGH, NJW 1986, 3131; OLG Hamm, NJW 2002, 1054).

46

Ansprüche auf Freistellung von künftigen Ersatzansprüchen gehen zwar nicht gem. § 67 I VVG auf den Versicherer über (BGH, VersR 1989, 730; Prölss/ Martin, § 67 VVG Rn. 4). Der Übergang erfolgt erst mit Leistung des Versicherers (Roth, in: MünchKomm-BGB, § 412 Rn. 6, 9, unter Hinweis auf BGHZ 38, 385, 389). Zahlungen an die J hat die Klägerin nach eigenen Angaben jedoch bisher nicht erbracht.

47

Die Klägerin kann jedoch zulässigerweise den für sie fremden Freistellungsanspruch ihrer Versicherungsnehmer aus § 426 BGB in gewillkürter Prozessstandschaft für diese geltend machen. Der Senat hat keinen Zweifel an einer Zustimmung der Orthopäden Dr. H2 und Dr. X, zumal eine solche Ermächtigung auch stillschweigend erteilt werden kann (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., vor § 50 Rn. 45). Auch die Beklagte stellt die Zustimmung der Orthopäden nicht in Frage. Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung. Dazu genügt ein Einfluss auf die eigene Rechtslage (Zöller/ Vollkommer, vor § 50 Rn. 44; Thomas/ Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 51 Rn. 35). Ein solcher Fall liegt hier vor, weil die Klägerin ihrerseits vertraglichen Ansprüchen ihrer Versicherungsnehmer auf Deckungsschutz ausgesetzt ist. Auch die Beklagte macht im Übrigen nicht geltend, dass ihre Belange durch die Prozessstandschaft beeinträchtigt sind.

48

3.

49

Der Berufungsantrag zu 3.) ist unbegründet. Andere Ansprüche als aus § 426 I BGB stehen der Klägerin nicht zu, unabhängig davon, ob sie damit einen eigenen Anspruch oder einen für sie fremden Anspruch ihrer Versicherungsnehmer verfolgt. Voraussetzung des Befreiungsanspruchs aus § 426 I BGB ist aber Fälligkeit der Schuld, von der Befreiung verlangt wird (BGH, NJW 1986, 978; OLG Köln, NJW-RR 1995, 1282; Bydlinski, in: MünchKomm-BGB, § 426 Rn 70; Palandt/ Heinrichs, § 426 Rn. 4; Erman/ Ehmann, § 426 Rn. 16). Wie im Senatstermin erörtert worden ist, sind Ansprüche anderer Gläubiger als der J derzeit jedoch nicht ersichtlich, schon gar nicht fällig.

50

4.

51

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Die Klage wurde bereits am 8.4.2003 zugestellt (Bl. 61 d.A.), nicht erst am 16.4.2003. Insoweit hat die Berufung der Klägerin zu einem geringen Teil Erfolg. Der mit der Berufung der Klägerin geltend gemachte weitergehende Zinsanspruch bereits ab dem 1.4.2002 besteht indes nicht, weil die Verzugsvoraussetzungen nicht dargelegt sind.

52

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

53

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

54

Die Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000,- € (Art. 26 Nr. 8 EGZPO).