1

G r ü n d e

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I.

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Der im Jahre 1960 geborene Kläger war am Abend des 22.02.1999 mit seinem rechten Fuß umgeknickt und hatte sich eine Sprunggelenksluxationsfraktur mit Bruch des Innen- und Außenknöchels, Verschiebung der Knochenfragmente sowie einen Weichteilschaden zugezogen. Er begab sich noch an diesem Abend in die Unfall­chirurgie der Beklagten zu 1). Nach Einrichtung des Bruchs und Transfixation er­folgte am 26.02.1999 die plattenosteosynthetische Versorgung des Außenknöchels und die schrauben-osteosynthetische Versorgung des Innenknöchels; der Fixateur externe wurde entfernt. Beide Operationen wurden von der Beklagten zu 2) vorge­nommen. Am 06.03.1999 wurder der Kläger aus der stationären Behandlung mit ei­nem CRP-Wert von 1,0 entlassen. In der Folgezeit entzündete sich die Wunde, so daß der Kläger am 13.05.1999 wieder stationär aufgenommen und am 18.05.1999 erneut von der Beklagten zu 2) operiert wurde. Dabei wurde eine Wundnekrose am rechten Außen­knöchel festgestellt, das Metall im Außenknöchel entfernt und gleich­zeitig eine Wundexzision durchgeführt. Am 28.05.1999 wurde der Kläger entlassen. In der darauf folgenden Zeit trat keine Besserung der Entzündung ein. Die Versor­gung des Klägers in der chirurgischen Ambulanz erfolgte bis zum 16.09.1999. Im Oktober 1999 begab sich der Kläger in die Behandlung des Unfallmediziners Dr. T, der bei der Untersuchung am 29.10.1999 röntgenologisch eine Pseu­doarthrose (Falsch­gelenkbildung) des nicht verheilten Frakturspaltes wie eine Ent­zündung des Kno­chens (Osteomyelitis) mit einer Fistel diagnostizierte.

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Der Haftpflichtversicherer der Beklagten zahlte vorprozessual 7.500,-- Euro Schmer­zensgeld und 2.669,38 Euro auf den bezifferten materiellen Schaden von 3.040,44 Euro, insgesamt erfolgte eine Zahlung von 10.169,38 Euro.

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Der Kläger hat die Beklagten auf Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 7.500,-- Euro, bezifferten materiellen Schadensersatz von 3.040,44 Euro und Feststellung der Verpflichtung, ihm sämtliche zukünftigen materi­ellen Schäden zu ersetzen, in Anspruch genommen. Er hat behauptet, die drei durchge­führten Operationen vom 22.02., 26.02. und 18.05.1999 seien nicht regel­recht ge­wesen. Die postoperative Versorgung habe nicht dem Standard entspro­chen, es sei insbesondere keine gezielte Röntgendiagnostik durchgeführt worden. Hierdurch leide er unter dauerhaften Schmerzen. Die Beklagten haben behauptet, die Operationen und die postoperative Versorgung seien regelrecht erfolgt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

6

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigen­gutach­tens die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, daß von einer fehler­haften Durchführung der drei Operationen nicht auszugehen sei. Daß eine ge­zielte Röntgendiagnostik nicht durchgeführt worden sei, habe keine Auswirkungen auf den Krankheitsverlauf gehabt.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung und beantragt,

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1.

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 01.02.2002 zu zahlen;

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2.

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festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm alle materiellen Schäden, die aus der fehlerhaften Diagnose nebst Behand­lung, beginnend mit dem 22.02.1999 entstehen, zu ersetzen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

14

Die Parteien wiederholen, vertiefen und ergänzen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze mit ihren Anlagen Bezug genommen.

15

Der Senat hat den Kläger angehört und den Sachverständigen Dr. U sein schrift­liches Gutachten erläutern lassen. Insoweit wird auf den Vermerk des Berichterstat­ters zum Senatstermin vom 15. Dezember 2003 verwiesen.

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II.

17

Die Berufung des Klägers hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

18

Der Kläger hat gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus den §§ 847 a. F., 823, 831, 30, 31 BGB und – soweit gegen die Beklagte zu 1) materielle Ansprüche betroffen sind – aus einer Sorgfaltspflichtsverletzung des Behandlungsvertrages.

19

Die erneute Beweisaufnahme durch den Senat hat ergeben, daß der Kläger durch die Beklagte zu 2) und andere Ärzte der Beklagten zu 1) fehlerhaft behandelt worden ist. In der Beurteilung des Behandlungsgeschehens macht sich der Senat die Fest­stellungen des Sachverständigen Dr. U, der sein Gutachten überzeugend dar­gelegt hat, zu eigen.

20

Danach ist die Operation vom 26.02.1999 technisch fehlerhaft durchgeführt worden. Es habe dem medizinischen Standard widersprochen, die Zugschraube bei der Ope­ration am 26.02.1999 so einzusetzen, daß sie gegen den Bruch spannte. Das sei falsch gewesen und habe dazu geführt, daß die Zugschraube herausgebrochen sei. Außerdem sei anhand der Röntgenbilder zu bemängeln, daß die Platte nicht der anatomischen Krümmung des Außenknöchels angepaßt worden sei. Anhand der Röntgenaufnahme vom 12.04.1999 erscheine der Spalt zwischen Schienbein und Wadenbein im Breich der Syndesmose zu breit.

21

Es sei auch fehlerhaft gewesen, bei der Operation am 18.05.1999 einen primären Wundverschluß durchzuführen. Bei einer vereiterten Wunde mache man so etwas nicht.

22

Nach der Metallentfernung vom 18.05.1999 seien die erforderlichen Röntgenbilder nicht durchgeführt worden. Hier hätte eine Schrägaufnahme durchgeführt werden müssen. Dies deshalb, weil bei solch einem Bruch wie hier, die aufgebrachte Platte fast den gesamten Bruch abdecke. Es sei einfach Standard in solchen Fällen, eine Schrägaufnahme durchzuführen. Die Erkenntnis, ob der Bruch verheilt sei, konnte auch nicht bei der Operation vom 18.05.1999 gewonnen werden. Bei der Metallent­fernung werde nur ein kleiner Teil des Knochens freigelegt und nicht der gesamte Knochen. Deshalb sei es erforderlich, eine Schrägaufnahme durchzuführen.

23

Es ist davon auszugehen, daß die Pseudoarthrose und die damit verbundenen Be­schwerden des Klägers darauf beruhen, daß die Operationen vom 26.02.1999 und vom 18.05.1999 nicht regelrecht durchgeführt worden sind und daß die behandeln­den Ärzte der Beklagten zu 1) es unterlassen haben, ab dem 18.05.1999 die gebo­tene Röntgendiagnostik zu veranlassen. Der Beweis dafür, daß es zur verzögerten Knochenheilung, zur Pseudoarthrose und zu den damit verbundenen Beschwerden ge­kommen ist, obliegt den Beklagten. Die Umkehr der Beweislast folgt daraus, daß der Senat das Fehlverhalten der behandelnden Ärzte als einen groben ärztlichen Be­handlungsfehler wertet. Die Annahme eines groben Behandlungsfehlers führt grund­sätzlich zu Beweiserleichterungen für den Patienten und in aller Regel zu einer Be­weislastumkehr. Liegt ein grober Behandlungsfehler vor, so ist es grundsätzlich Sa­che des Arztes nachzuweisen, daß die grob fehlerhafte Behandlung sich nicht kausal ausgewirkt hat, soweit dies nicht gänzlich oder äußerst unwahrscheinlich ist. Daß es sich um einen groben Behandlungsfehler handelt, steht zur Überzeugung des Senats fest. Grob sind solche Behandlungsfehler, die sich als Verstöße gegen elementare Behandlungsregeln, gegen elementare Erkenntnisse der Medizin darstellen, es sich demnach um Fehler handelt, die aus objektiv ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich sind, weil sie einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfen. Bei der Beurtei­lung, ob ein Behandlungsfehler als grob einzustufen ist, handelt es sich um eine durch den Senat vorzunehmende juristische Wertung. Diese wertende Entscheidung hat auf tatsächlichen Anhaltspunkten zu beruhen, die sich in der Regel aus der me­dizinischen Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen ergeben (BGHZ 138, 1, 6 = NJW 1998, 1780, 1781 = VersR 1998, 457, 458 m. w. N.).

24

Nach diesen Maßstäben liegt sowohl in der fehlerhaften durchgeführten Operation vom 26.02.1999 als auch in der fehlerhaft durchgeführten Operation vom 18.05.1999 ein schweres Versäumnis, das aus objektiver Sicht nicht verständlich ist. Auch für den Sachverständigen war die technische Durchführung beider Operationen nicht mehr verständlich. Er hat nur vom Ergebnis her, daß der Bruch trotz aller Fehler ver­heilt ist, insoweit einen Verstoß gegen das sogenannte Dickgedruckte verneinen wollen. Daß bei den Operationen gegen elementare Erkenntnisse der Medizin ver­stoßen worden ist, hat der Sachverständige damit nicht in Frage gestellt. Bei der Operation vom 26.02.1999 sind elementare Erkenntnisse der Mechanik nicht einge­halten worden, bei der Operation vom 18.05.1999 ist eitrig entzündetes Gewebe ver­näht worden. Die Unverständlichkeit des Vorgehens folgt aus der Ausführung des Sachverständigen: „das macht man einfach nicht“. Die unterlassene Röntgendiag­nostik ab dem 18.05.1999 war ebenfalls unverständlich. In der unterlassenen Schrägaufnahme hat der Sachverständige einen Verstoß gegen das sogenannte Dickgedruckte in der Me­dizin gesehen.

25

Die Beweislast tragen die Beklagten zu dem auch deshalb, weil sie es unterlassen haben, ab dem 18.05.1999 röntgenologisch eine Schrägaufnahme durchzuführen. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde führt zu einer Umkehr der Beweislast zu Lasten des Arztes, falls die Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem positivem Ergebnis geführt hätte und sich dessen Verkennung als fundamental fehlerhaft darstellen müßte (vgl. nur BGH NJW 1999, 861, = VersR 1999, 231, Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9. Aufl., Rdn. 554, 554 a, 554 b m. w. N.). Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, daß die Schrägaufnahme nach dem 18.05.1999 mit großer Wahrscheinlichkeit gezeigt hätte, daß der Bruch noch nicht verheilt gewesen sei. Hätte man dies erkannt, dann wäre eine weitere Ruhigstellung durchgeführt worden. Es wäre unverständlich gewe­sen, bei dieser Erkenntnis, keine weitere Ruhigstellung anzuordnen.

26

Falls insbesondere die Operation am 26.02.1999 regelrecht durchgeführt worden wäre, hätte der Kläger eine Chance auf eine restitutio ad integrum gehabt. Er hätte dann, den Ausführungen des Sachverständigen folgend, zu den, wenn auch weni­gen Patienten gehören können, bei denen der Bruch folgenlos hätte verheilen kön­nen. Diese Erkenntnis ist dem Senat auch aus anderen, vergleichbaren Verfahren bekannt. Als Ausgleich für den verzögerten Heilungsverlauf, die damit verbundenen Beschwerden und insbesondere für die ausgebildete Pseudoarthrose und die damit verbundenen Beschwerden des Klägers, hält der Senat ein weiteres Schmerzens­geld von 7.500,-- Euro, nachdem der Haftpflichtversicherer der Beklagten vorprozes­sual bereits 7.500,-- Euro gezahlt hat, für angemessen und ausreichend.

27

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung. Da die Forderungen dem Grunde nach sämtlich vor dem 01.05.2000 ent­standen sind, beträgt der Verzugszinssatz nach Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB 4 %. Verzug ist nach § 284 Abs. 1 BGB a. F. jedenfalls ab dem 01.02.2002 eingetreten.

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Die Berufung des Klägers war auch hinsichtlich des Feststellungsantrags zum über­wiegenden Teil begründet. Der Senat hat im Feststellungsausspruch die Operation vom 22.02.1999 herausgenommen, weil diese Operation zwar, den Ausführungen des Sachverständigen folgend, dem medizinischen Standard widersprach, insoweit aber kein grober Behandlungsfehler anzunehmen war. Deshalb konnten insoweit die zuvor genannten Grundsätze zur Beweislastumkehr nicht eingreifen. Beim tenorier­ten Feststellungsantrag sind sowohl die zuvor bezifferten Beträge, soweit sie nicht von der vorprozessualen Zahlung in Höhe von 2.669,38 Euro erfaßt sind, umfaßt als auch die weiteren, zukünftigen materiellen Schäden.

29

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

30

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision liegen nicht vor. Das Urteil be­schwert die Beklagten mit weniger als 20.000,-- Euro.