1

Gründe:

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I.

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Die im Jahre 1966 geborene Klägerin schloss mit der Beklagten im Sommer 1990 zwei Lebensversicherungsverträge mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Am 15.08.1990 wurden die entsprechenden Anträge der Klägerin von einem Agenten der Beklagten, dem Zeugen B, ausgefüllt.

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In den Anträgen sind sämtliche Gesundheitsfragen verneint. U.a. war dort gefragt:

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- "Leiden Sie oder haben Sie in den letzten 10 Jahren gelitten an Krankheiten, Störungen oder Beschwerden?"

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- "Sind Sie in den letzten 5 Jahren beraten oder behandelt worden?"

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Tatsächlich war die Klägerin im Jahre 1990 mehrmals wegen verschiedener Gelenkbeschwerden bei ihrem Hausarzt Dr. C, erhielt ab 17.07.1990 Salbe und Diclofenac verschrieben und war zuletzt wegen solcher Beschwerden vom 19.07. bis 18.08.1990 arbeitsunfähig krankgeschrieben.

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Im Jahre 2002 stellte die Klägerin Leistungsanträge wegen Berufsunfähigkeit. Die Beklagte erklärte nach Überprüfung der Krankengeschichte die Anfechtung der Vertragsannahme wegen arglistiger Täuschung, und zwar auch hinsichtlich der Lebensversicherungen.

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Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Verträge fortbestehen.

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Sie hat behauptet, Dr. C habe seinerzeit keine spezifische Diagnose gestellt. Sie selbst sei von Verspannungen ausgegangen. Sie habe gegenüber dem Zeugen B auf ihre Behandlung des Knies und ihre Probleme mit den Sehnen und Gelenken sowie auf eine aktuelle Sehnenreizung hingewiesen. B habe daraufhin gesagt: "So was meinen die damit nicht"; er habe keine Nachfragen gestellt.

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Die Beklagte hat behauptet, B sei die Gesundheitsfragen Punkt für Punkt durchgegangen. Die Klägerin habe die Fragen schlicht verneint. Sie habe jedenfalls von einer ernstzunehmenden Erkrankung gewusst. Die Beklagte hätte die Anträge bei richtiger Antwort jedenfalls so nicht angenommen.

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Das Landgericht hat die Klage - ohne Anhörung der Klägerin - abgewiesen. Wegen der Begründung und weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Arglist sei nicht nachgewiesen. Eine klare Diagnose, nämlich Infektarthritis bzw. chronische Polyarthritis, sei erst gestellt worden, als Dr. C, nachdem die Beschwerden wider Erwarten nicht abgeklungen seien, die Klägerin zur Abklärung an das Nordwestdeutsche Rheumazentrum in T überwiesen habe.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, sie sei seinerzeit REFA-Sachbearbeiterin gewesen, habe aber zeitweise auch Zuschneidearbeiten verrichten müssen. Sie habe ihre Beschwerden als Folgen einer entsprechenden Überbeanspruchung angesehen - großenteils als eine Art Muskelkater und im Übrigen, d.h. hinsichtlich des Handgelenks, als Sehnenentscheidung. Dr. C habe zu der Krankschreibung nur gesagt, sie solle sich einige Wochen Ruhe gönnen. Die Beschwerden im Knie habe sie als Bagatelle angesehen, verursacht durch Radrennfahren; sie habe diese Beschwerden gegenüber Dr. C nur deshalb erwähnt, weil sie - wegen der Hand - ohnehin bei ihm gewesen sei. Bei der Antragsaufnahme habe der Zeuge B gefragt, was für Krankheiten sie, die Klägerin, habe. Sie habe ihre Gelenkbeschwerden in Schulter und Arm und die  von ihr angenommene - aktuelle Sehnenscheidenentzündung angegeben. Sie wisse nicht mehr, ob B auch nach Medikamenten gefragt habe. Wenn dies der Fall gewesen sei, habe sie die von Dr. C verschriebenen Mittel angegeben. Sie habe gegenüber B auch erklärt, dass sie wegen der - von ihr angenommenen - Sehnenscheidenentzündung zur Zeit nicht arbeiten könne; sie wisse nicht mehr, ob sie ausdrücklich gesagt habe, sie sei krankgeschrieben. Sie habe gesehen, dass B auf dem Antragsformular alle Gesundheitsfragen mit Nein beantwortet habe; sie habe darauf vertraut, dass dies, entsprechend den Worten Holtmanns, so in Ordnung sei. Soweit schriftsätzlich zuvor in Details etwas anderes vorgetragen worden sei, beruhe dies auf Ungenauigkeiten der Schriftsätze ihrer Bevollmächtigten.

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Die Beklagte verteidigt das Urteil und wiederholt ihr Vorbringen. Dafür, dass die Klägerin bei der Antragstellung keine Gesundheitsbeeinträchtigungen angegeben habe, bezieht sie sich - wie in erster Instanz - auf den Zeugen B. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 101-105 d.A.) Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B. Dazu wird auf den Berichterstattervermerk Bezug genommen.

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II.

18

Die Berufung ist begründet.

19

Die von der Beklagten erklärte Anfechtung ist unwirksam. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin die Beklagte bei der Antragstellung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB arglistig getäuscht hätte.

20

1.

21

Der Senat hat von Folgendem auszugehen:

22

a)

23

Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass der Zeuge B bei der Antragsaufnahme die in dem Antragsformular enthaltenen Gesundheitsfragen auch nur sinngemäß gestellt hätte. Vielmehr ist nicht widerlegt, dass er - wie die Klägerin eingeräumt hat - nur fragte, ob die Klägerin "Krankheiten" habe.

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Der Zeuge B hat insoweit lediglich bekundet: Er stelle in Fällen wie dem vorliegenden die Gesundheitsfragen üblicherweise sinngemäß. Vorliegend sei es aber so, dass die Klägerin die Schwester seines Schwiegersohns sei und er die Klägerin gekannt habe. Er könne nicht sagen, was er gefragt habe. Es könne sein, dass er einfach davon ausgegangen sei, dass die Klägerin gesund sei.

25

Der Vortrag der Klägerin ist auch nicht mit Hinweis darauf zu widerlegen, dass ihr schriftsätzlicher Vortrag in Details gewechselt hat. Solche Veränderungen im Detail können in der Tat auf Ungenauigkeiten der anwaltlichen Schriftsätze beruhen. Daraus ergibt sich nicht, dass die Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Senat die Unwahrheit gesagt hat.

26

Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme geht zu Lasten der Beklagten. In einem Fall wie dem vorliegenden obliegt es dem Versicherer u.a. auch, zu beweisen, wie der Agent die in dem Antragsformular formulierten Fragen mündlich gestellt hat (vgl. nur Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., §§ 16 f. Rn. 73 m.w.N.).

27

b)

28

Es ist nicht erweislich, dass die Klägerin seinerzeit wusste, dass sie an Infektarthritis bzw. chronischer Polyarthritis litt, oder dass jedenfalls die Klägerin es ernsthaft für möglich hielt, dass sie an Infektarthritis bzw. chronischer Polyarthritis litt.

29

Entgegen dem ursprünglichen Vortrag der Beklagten kann nicht angenommen werden, dass Dr. C bereits vor Antragstellung eine Infektarthritis diagnostiziert und diese Diagnose der Klägerin mitgeteilt hätte. Nach dem von der Beklagten selbst vorgelegten ärztlichen Bericht des Dr. C vom 31.10.2002 hatte dieser sich nur einen Verdacht ("V.a.") auf Infektarthritis notiert und Beschwerden wie zum Beispiel ("z.B.") bei Infektarthritis notiert. Die Beklagte ist auch der von der Klägerin vorgelegten Bescheinigung des Nordwestdeutschen Rheumazentrums vom 28.01.2004 nicht mehr entgegengetreten, wonach die Gelenkbeschwerden bis Antragstellung diagnostisch unklar waren.

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Dass Dr. C der Klägerin - jedenfalls - den Verdacht auf Infektarthritis bzw. chronische Polyarthritis oder eine andere Krankheit, mitgeteilt hätte, hat die Beklagte nicht behauptet.

31

c)

32

Es ist hiernach auch nicht zu widerlegen, dass die Klägerin ihre Beschwerden als Folgen einer durch die vorübergehenden Zuschneidearbeiten verursachten Überbeanspruchung ansah, und zwar großenteils als eine Art Muskelkater und hinsichtlich des Handgelenks als Sehnenentscheidung.

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Ebenso wenig ist zu widerlegen, dass sie die Kniebeschwerden als vorübergehende Folge einer Überbeanspruchung durch Radrennfahren und gar nicht als "Krankheit" ansah.

34

d)

35

Schließlich ist nicht bewiesen, dass die Klägerin die - ihr unstreitig bekannten - Gelenkbeschwerden in Schulter und Arm sowie die - nach eigenem Vortrag von ihr angenommene - Sehnenscheidenentzündung gegenüber dem Zeugen B verschwieg. Und es ist ebenso wenig widerlegt, dass der Zeuge B auf derartige Angaben der Klägerin erklärte: "So was meinen die damit nicht."

36

Allerdings hat der Zeuge gegen Ende seiner Vernehmung bekundet, er hätte sicher eine entsprechende Eintragung in das Formular gemacht, wenn die Klägerin erklärt hätte, sie leide an einer Sehnenscheidenentzündung und sei für vier Wochen krankgeschrieben. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Zeuge auch dann eine Eintragung in das Formular gemacht hätte, wenn die Klägerin nur erklärte, sie habe wegen Überanstrengung bei Zuschneidearbeiten Gelenkbeschwerden in Schulter und Arm gehabt und könne zur Zeit wegen einer Sehnenscheidenentzündung nicht arbeiten. Der Zeuge hat dazu zunächst ausdrücklich bekundet, er könne nicht mit gutem Gewissen sagen, ob er eine entsprechende Eintragung in das Formular gemacht hätte, falls die Klägerin gesagt haben sollte, sie habe wegen Überanstrengung bei Zuschneidearbeiten Gelenkbeschwerden in Schulter und Arm gehabt und könne zur Zeit wegen einer Sehnenscheidenentzündung nicht arbeiten. Im Übrigen verbleiben erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und damit auch an der Richtigkeit seiner soeben zitierten späteren Bekundung. Der Zeuge ist nach Auffassung des Senats sehr bemüht gewesen, einerseits dem Prozessbegehren der Klägerin  als Schwester seines Schwiegersohns - nicht zu schaden und andererseits nach Möglichkeit zu vermeiden, sich selbst eines pflichtwidrigen Verhaltens gegenüber der Beklagten zu bezichtigen. Es bestehen erhebliche Zweifel, ob er sich bei seiner Aussage nicht maßgeblich von diesem Bemühen hat leiten lassen.

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Es erscheint auch durchaus möglich, dass der Zeuge B der Klägerin, sie habe wegen Überanstrengung bei Zuschneidearbeiten Gelenkbeschwerden in Schulter und Arm gehabt und könne zur Zeit wegen einer Sehnenscheidenentzündung nicht arbeiten, deshalb nicht das gebotene Gewicht beimaß, weil er die Klägerin als gesunde Person kannte und das prägende Vorverständnis hatte, dass die Klägerin nicht krank sei. Er hat selbst bekundet, dass er möglicherweise "einfach davon ausging, dass die Klägerin nicht krank ist".

38

Das ergänzende Vorbringen der Klägerin in dieser Instanz ist auch nicht etwa prozessual unbeachtlich (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO); das Landgericht hätte vorliegend nicht auf eine Ladung der Klägerin zur persönlichen Anhörung verzichten dürfen.

39

2.

40

Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung nicht bewiesen.

41

a)

42

Es ist nicht bewiesen, dass die Klägerin eine konkrete Frage des Zeugen B vorsätzlich falsch beantwortet hätte.

43

Zwar hat sie die Beschwerden im Knie nicht erwähnt; es lässt sich aber nicht feststellen, dass sie diese Beschwerden als "Krankheit" im Sinne der von dem Zeugen B gestellten Frage ansah.

44

b)

45

Eine arglistige Täuschung lässt sich aber auch nicht damit begründen, dass die Klägerin ihre Gesundheitsbeeinträchtigungen verharmlost hätte.

46

Jedenfalls nämlich lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin auch nur billigend in Kauf nahm, dass die Beklagte durch unvollständige Angaben zur Annahme der Anträge bestimmt werde, d.h. dass die Beklagte also bei vollständigeren Angaben die Verträge nicht oder jedenfalls nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (vgl. zu diesem Tatbestandsmerkmal der Arglist nur Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 123 Rn. 11 m.w.N.).

47

Es ist, wie ausgeführt, nicht zu widerlegen, dass die Klägerin angab, sie habe wegen Überanstrengung bei Zuschneidearbeiten Gelenkbeschwerden in Schulter und Arm gehabt und könne zur Zeit wegen einer Sehnenscheidenentzündung nicht arbeiten, und dass der Zeuge B darauf - jedenfalls sinngemäß - erwiderte: "So was meinen die damit nicht". Dann aber ist insbesondere auch nicht zu widerlegen, dass die Klägerin der Auffassung war, es komme der Beklagten nicht darauf an, dass sie wegen der - von ihr angenommenen - Sehnenscheidenentzündung für die Zeit vom 19.07. bis 18.08.1990 arbeitsunfähig krank geschrieben war. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil die Klägerin ihre Beschwerden an Schulter, Arm und Hand, wie nicht widerlegt ist, auf eine vorübergehende (Aushilfs-) Tätigkeit als Zuschneiderin zurückführte und sich daher ein Zusammenhang zwischen diesen Beschwerden und dem Risiko einer Berufsunfähigkeit als REFA-Sachbearbeiterin jedenfalls nicht auf der Hand lag.

48

c)

49

Ebenso wenig ergibt sich eine arglistige Täuschung daraus, dass die Klägerin, wie sie vor dem Senat eingeräumt hat, wusste, dass der Zeuge B alle Gesundheitsfragen mit Nein beantwortet hatte. Es ist nicht zu widerlegen, dass die Klägerin auf die Worte des Zeugen vertraute und annahm, auf die bei der Klägerin vorliegenden Beschwerden komme es der Beklagten nicht an. Auch dies gilt wiederum jedenfalls deshalb, weil die Klägerin ihre Beschwerden an Schulter, Arm und Hand, wie nicht widerlegt ist, auf eine vorübergehende (Aushilfs-) Tätigkeit als Zuschneiderin zurückführte.

50

d)

51

Auf eine arglistige Täuschung durch Unterlassen in der Zeit zwischen Antragsaufnahme und Antragsannahme durch die Beklagte ist die Anfechtung nicht gestützt. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin insoweit vorsätzlich eine Anzeige unterlassen hätte.

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III.

53

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).