Oberlandesgericht Hamm, 1 VAs 64/04

G r ü n d e :

Das Amtsgericht Warendorf sprach den Betroffenen mit Urteil vom 12. Januar 2000, rechtskräftig seit dem 20. Januar 2000, des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 20 Fällen sowie des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge in neun Fällen schuldig und verhängte gegen ihn eine Jugendstrafe von einem Jahr drei Monaten, wobei die Vollstreckung der Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde (7 Ls 50 Js 1538/99 AK 109/99). Nach den amtsgerichtlichen Feststellungen beruhten die abgeurteilten Taten auf einer Betäubungsmittelabhängigkeit des Betroffenen, der bereits damals regelmäßig Ecstasy-Tabletten konsumierte. Mit weiterem Urteil vom 16. August 2000, rechtskräftig seit dem 24. August 2000, sprach das Amtsgericht - Jugendschöffengericht - Warendorf den Betroffenen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig und verhängte gegen ihn unter Einbeziehung des Urteils vom 12. Januar 2000 eine Jugendstrafe von einem Jahr und vier Monaten, deren Vollstreckung für die Dauer von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde (7 Ls 34 Js 642/00 AK 53/00). In dem entsprechenden Bewährungsbeschluss wurde dem Betroffenen u.a. aufgegeben, sich unverzüglich um einen Drogentherapieplatz zu bemühen, eine solche Therapie anzutreten und diese nicht ohne Zustimmung des Gerichts abzubrechen. Da der Betroffene dieser Weisung in der Folge-

zeit nicht nachkam, widerrief das Amtsgericht Warendorf mit Beschluss vom

13. September 2002, rechtskräftig seit dem 27. September 2002, die Strafaussetzung zur Bewährung aus dem Urteil vom 16. August 2000.

In der Zeit vom 20. November 2002 bis zum 12. September 2003 verbüßte der Betroffene einen Teil der Jugendstrafe aus dem vorgenannten Urteil des Amtsgerichts Warendorf in der Justizvollzugsanstalt Hövelhof. Der Rest der Jugendstrafe wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Delbrück vom 13. August 2003, rechtskräftig seit dem 29. August 2003, bis zum 11. September 2005 zur Bewährung ausgesetzt. Zwischenzeitlich war der Betroffene vom Amtsgericht Beckum mit Urteil vom 28. Januar 2003, rechtskräftig seit dem 5. Februar 2003, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Haschisch, Ecstasy-Tabletten sowie Amphetamin), begangen am 20. November 2001, zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten auf Bewährung verurteilt worden.

Am 17. September 2003, also fünf Tage nach seiner Haftentlassung, wurde der Betroffene vorläufig festgenommen und anschließend aufgrund eines Haftbefehls des Amtsgerichts Warendorf vom 18. September 2003 (7 Gs 327/03) in Untersuchungshaft genommen. In dem Haftbefehl wurde dem Betroffenen zur Last gelegt, am

17. September 2003 "zumindest versucht zu haben", Betäubungsmittel in nicht geringer Menge ohne Erlaubnis in seinen Besitz zu bringen und mit ihnen Handel zu treiben. Wegen der zugrunde liegenden Tat verurteilte das Amtsgericht Warendorf

- Schöffengericht - den Betroffenen mit Urteil vom 15. April 2004 (4 Ls 50 Js 836/03 AK 15/03) wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Dieses Urteil ist auf-

grund einer von dem Betroffenen dagegen rechtzeitig eingelegten Berufung noch nicht rechtskräftig. Die Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Münster ist auf den 16. Dezember 2004 anberaumt. In seinem Urteil vom 15. April 2004 hat das Amtsgericht Warendorf ausgeführt, dass der Betroffene "als Drogenabhängiger gehandelt" habe und hierzu u.a. Folgendes festgestellt:

"Am 17.09.2003 gegen Mittag suchte der Angeklagte vergeblich eine im Gebüsch einer Sportanlage in F versteckte Tüte mit Betäubungsmitteln, die von dem Zeugen X etwa drei Stunden zuvor zufällig gefunden und bei der Polizei abgeliefert worden war. Nach unwiderlegter Einlassung hatte der Angeklagte sich zuvor gegenüber einer von ihm nicht genannten Person, die nach deren Angaben "in Schwierigkeiten steckte", bereiterklärt, eine dort versteckte Tüte mit Drogen an sich zu nehmen und im Zug nach E2 zu transportieren, wo er die Tüte mit Inhalt einem dort wartenden Marokkaner habe aushändigen sollen. Hierfür sei ihm ein Lohn von 10 g Amphetamin versprochen worden. Der Angeklagte war darüber informiert, dass in der Tüte 100 g Amphetamin und 100 Ecstasy-Tabletten waren sowie eine Literflasche mit einer Flüssigkeit, die man gegen Heroinsucht nehmen könne. Tatsächlich befanden sich in der Tüte u.a. folgende Substanzen: 753,618 g Amphetaminsulfatzubereitung, die den Wirkstoff Amphetamin mit einem Gewicht von ca. 22,4 g enthält; 818,46 g Ecstasyzubereitung in verschiedenen farbigen Tabletten, die den Wirkstoff MDMA mit einem Gewicht von ca. 244 g enthält sowie 1.094 g Flüssigkeit, die 164 g Gamma-Hydroxybuttersäure (GHB) enthält."

Im Hinblick auf diese neuerliche - nicht rechtskräftige - Verurteilung des Betroffenen widerrief das Amtsgericht Warendorf mit Beschluss vom 2. Juli 2004, rechtskräftig

seit dem 15. Juli 2004, die durch Beschluss des Amtsgerichts Delbrück vom 13. August 2003 gewährte Aussetzung der Vollstreckung der Reststrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Warendorf vom 16. August 2000. In dem Widerrufsbeschluss bestimmte das Amtsgericht Warendorf zugleich, dass die Restjugendstrafe nach den Vorschriften des Strafvollzugs für Erwachsene zu vollziehen sei und übertrug die weitere Vollstreckung der Staatsanwaltschaft Münster. Bei seiner Widerrufsentscheidung war dem Gericht bekannt, dass sich der Betroffene - nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls des Amtsgerichts vom 18. September 2003 - bereits am 16. Februar 2004 zur Durchführung einer Drogentherapie in die Therapieeinrichtung "Y" in B begeben hatte.

Mit Verteidigerschriftsatz vom 2. August 2004 hat der Betroffene beantragt, die weitere Vollstreckung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Warendorf vom 16. August 2000 gemäß § 35 BtMG zurückzustellen. Diesem Antrag waren eine Aufnahmebestätigung der Therapieeinrichtung "Y" für den 16. Februar 2004 sowie eine Kostenzusage des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe beigefügt. Mit Entschließung vom 13. August 2004 hat die Staatsanwaltschaft Münster eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG abgelehnt. Zur Begründung hat die Staatsanwaltschaft Folgendes ausgeführt:

"Die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung wurde widerrufen, weil Ihr Mandant durch Urteil des Amtsgerichts Warendorf vom 15. April 2004 wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt wurde. Das Urteil ist zwar noch nicht rechtskräftig. Da nicht zu erwarten ist, dass das Berufungsgericht die Strafe auf zwei Jahre Freiheitsstrafe ermäßigen wird, kann die Vollstreckung dieser Strafe nicht gemäß § 35 BtMG zurückgestellt werden. Da Ihr Mandant somit in Kürze mit der Vollstreckung dieser Strafe zu rechnen hat und eine einheitliche Entscheidung zu treffen ist, ist auch im vorliegenden Verfahren die Reststrafe zu vollstrecken. Hinzu kommt, dass nach Angaben Ihres Mandanten die Therapie ohnehin bereits am 13. August 2004 beendet sein sollte."

Gegen diese ablehnende Entscheidung hat der Betroffene mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 25. August 2004 Beschwerde erhoben. In seiner Beschwerdeschrift hat der Betroffene geltend gemacht, dass die Zurückstellungsfrage in dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen weiteren Verfahren noch offen sei. Es sei daher unzulässig, die Zurückstellung im vorliegenden Verfahren unter Hinweis auf die noch nicht rechtskräftige Verurteilung durch das Amtsgericht Warendorf abzulehnen. Im Übrigen habe der Betroffene die Therapie zwar zwischenzeitlich am 13. August 2004 erfolgreich abgeschlossen, daran schließe sich jedoch nunmehr die stationäre Nachsorge in einer ebenfalls der Rehabilitation dienenden Nachsorgeeinrichtung an.

Die Beschwerde des Betroffenen hat der Generalstaatsanwalt mit Entschließung vom 9. September 2004 als unbegründet zurückgewiesen und hierzu in seinem an den Verteidiger des Betroffenen gerichteten Bescheid u.a. Folgendes ausgeführt:

"Der ablehnenden Entschließung der Staatsanwaltschaft Münster liegt die Auffassung zugrunde, der ordnungsgemäße Abschluss der von Ihrem Mandanten durchgeführten Therapie sei nicht gewährleistet, da Ihr Mandant durch Urteil des Amtsgerichts Warendorf vom 15. April 2004 wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden ist und diese Freiheitsstrafe, die zwei Jahre übersteigt und daher nicht zurückstellungsfähig i.S.d.

§ 35 Abs. 1 BtMG ist, demnächst vollstreckt werden wird. Eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 Abs. 1 BtMG ist darauf angelegt, über einen längeren Zeitraum eine Therapie zu absolvieren und erfolgreich abzuschließen. Steht aber, wie im vorliegenden Fall, die Vollstreckung einer weiteren Freiheitsstrafe an, so ist nicht gewährleistet, dass der Betroffene die Therapie aufnehmen bzw. erfolgreich zum Abschluss bringen kann. Dabei muss unberücksichtigt bleiben, dass das Urteil des Amtsgerichts Warendorf vom

15. April 2004 noch nicht rechtskräftig ist. Die Erfolgsaussichten der ein-

gelegten Berufung können von hier aus nicht beurteilt werden. Nach der derzeitigen Lage ist damit zu rechnen, dass Ihr Mandant die erkannte Frei-

heitsstrafe von drei Jahren verbüßen wird.

Es bleibt Ihrem Mandanten indes unbenommen, für den Fall, dass die durch das Amtsgericht Warendorf verhängte Freiheitsstrafe auf eine solche von zwei Jahren ermäßigt wird bzw. nach einer Teilverbüßung dieser Strafe, erneut einen Antrag nach § 35 BtMG zu stellen."

Gegen diese Entscheidung des Generalstaatsanwalts richtet sich der in zulässiger Weise gestellte Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung gemäß den

§§ 23 ff. EGGVG. Der Betroffene, der sein Beschwerdevorbringen wiederholt und vertieft, vertritt die Auffassung, dass allein die Möglichkeit einer nachfolgenden anderweitigen Vollstreckung die Zurückstellung der Strafvollstreckung in vorliegender Sache nach § 35 BtMG nicht hindern könne. Im Übrigen sei der ordnungsgemäße Abschluss der Therapie sehr wohl gewährleistet, da der Betroffene nach erfolgreicher Absolvierung der stationären Drogenentwöhnungstherapie auch die Nachsorgebehandlung in der Nachsorgeeinrichtung E2 voraussichtlich bis zum

10. Dezember 2004 abgeschlossen haben werde.

Aufgrund der Ablehnung eines über den 10. Oktober 2004 hinausgehenden Strafaufschubes seitens der Staatsanwaltschaft Münster beantragt der Betroffene des weiteren mit Schriftsatz seines Verteidigers vom "13. Oktober 2004" die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Maßnahme.

II.

Der Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung gemäß den §§ 23 ff. EGGVG ist zulässig und hat auch in der Sache - zumindest vorläufig - Erfolg. Bei der Entscheidung, ob einem Verurteilten Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß

§ 35 BtMG zum Zwecke einer stationären Entzugstherapie zu bewilligen ist, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Im gerichtlichen Verfahren nach den

§§ 23 ff. EGGVG ist eine solche Ermessensentscheidung gemäß § 28 Abs. 3 EGGVG rechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die Staatsanwaltschaft die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder ob von dem Ermessen in einer dem Zwecke der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht

worden ist und ob die Vollstreckungsbehörde den Sachverhalt in dem gebotenen Umfang unter Ausschöpfung der ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat (OLG Hamm NStZ 1982, 483; 1983, 287; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. u.a. Senatsbeschluss vom 2. Juni 2004 - 1 VAs 18/04). Vorliegend hat die Vollstreckungsbehörde von ihrem Ermessen im Rahmen der Zurückstellungsentscheidung nach § 35 BtMG noch keinen Gebrauch gemacht, weil sie

- rechtsirrig - davon ausgegangen ist, die in dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren 50 Js 836/03 StA Münster zu erwartende, demnächst zu vollstreckende Freiheitsstrafe von über zwei Jahren stehe einer Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG in vorliegender Sache entgegen. Dieser der angefochtenen Entscheidung des Generalstaatsanwalts zugrunde liegenden Rechtsauffassung, die auch die Staatsanwaltschaft Münster bei ihrer Ablehnungsentscheidung vertreten hat, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Frage, ob die Vollstreckung einer infolge Betäubungsmittelabhängigkeit verwirkten Freiheitsstrafe nach § 35 Abs. 1 BtMG zurückgestellt werden kann, wenn gegen den Verurteilten noch eine andere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Der Regelung des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG, nach der die (zuvor gewährte) Zurückstellung der Vollstreckung zu widerrufen ist, wenn gegen den Verurteilten eine weitere Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung zu vollstrecken ist, ist jedoch der gesetzgeberische Grundgedanke zu entnehmen, dass eine weitere zu vollstreckende Freiheitsstrafe stets einer Vergünstigung nach § 35 Abs. 1 BtMG entgegensteht unabhängig davon, ob die weitere zu vollstreckende Strafe erst nach oder bereits vor Gewährung der Vergünstigung des § 35 BtMG verhängt worden ist (vgl. OLG Hamm, Senatsbeschluss vom 28. September 2004, 1 VAs 44/04 - und vom 2. März 2000 - 1 VAs 7/00 -; Körner, BtMG, 5. Aufl.,

§ 35 Rdnr. 142) In solchen Fällen ist der Zweck der Zurückstellung nicht erreichbar, weil wegen der bevorstehenden Vollstreckung einer weiteren Freiheitsstrafe der ordnungsgemäße Abschluss der angestrebten Therapie nicht gewährleistet ist. Die auf

§ 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG beruhende Sperrwirkung einer weiteren zu vollstreckenden Freiheitsstrafe tritt allerdings nur bzw. erst ein, wenn das zugrunde liegende Straferkenntnis rechtskräftig ist und dessen Vollstreckung endgültig feststeht oder dies zumindest offensichtlich ist; kommt in dem weiteren Strafverfahren noch ein Freispruch, eine Strafaussetzung zur Bewährung oder eine Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG in Betracht, so besteht kein Zurückstellungshindernis (OLG Hamm, a.a.O.; OLG Karlsruhe, MDR 1983, 76; Körner, a.a.O., § 35 Rdnr. 143).

Vorliegend steht bislang weder endgültig fest, noch ist offensichtlich, dass es im Verfahren 50 Js 836/00 StA Münster aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Warendorf vom 15. April 2004 zur Vollstreckung einer weiteren Freiheitsstrafe gegen den Betroffenen kommen wird. Das Urteil des Amtsgerichts Warendorf ist noch nicht rechtskräftig. Über die Berufung des Betroffenen wird nach der vom Senat eingeholten

telefonischen Auskunft der Staatsanwaltschaft Münster erst in der auf den

16. Dezember 2004 anberaumten Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Münster entschieden werden. Es ist zwar zu erwarten, dass der Schuldspruch in dem amtsgerichtlichen Urteil Bestand haben wird, denn die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen des Amtsgerichts Warendorf beruhen in erster Linie auf den geständigen Angaben des Betroffenen. Offen ist jedoch, ob das Berufungsgericht, welches eigene Strafzumessungserwägungen anzustellen hat, ebenso wie die Vorinstanz eine nicht aussetzungsfähige und nicht zurückstellungsfähige Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängen wird. Das Amtsgericht Warendorf, das auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren erkannt hat, hat bei der Strafzumessung das Geständnis des Betroffenen - davon muss nach den Urteilsgründen ausgegangen werden - nicht strafmildernd berücksichtigt. Bereits dieser Umstand lässt eine Herabsetzung der Strafe durch das Berufungsgericht nicht fernliegend erscheinen. Das Amtsgericht Warendorf hat bei der Bemessung der Strafe weiter dem Umstand keine Beachtung geschenkt, dass die abgeurteilte Tat im Zusammenhang mit der Drogenabhängigkeit des Betroffenen begangen wurde und der Betroffene sich bereits am 16. Februar 2004 zur Behandlung seiner Drogensucht in eine anerkannte Therapieeinrichtung begeben hat. Inzwischen hat der Betroffene die Behandlung seiner Drogensucht dort auch erfolgreich abgeschlossen und befindet sich in der Nachsorge. Auch diese vom Amtsgericht Warendorf nicht berücksichtigten Umstände könnten zu einer Herabsetzung der Freiheitsstrafe in der Berufungsinstanz führen. Bei dieser Sachlage erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das derzeit noch beim Berufungsgericht anhängige Strafverfahren mit einer Verurteilung des Betroffenen zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren enden wird. Eine solche zumindest denkbare Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren könnte unter den Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 und 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden. Ob es zu einer solchen Strafaussetzung kommen wird, ist derzeit völlig offen. Im Übrigen wäre eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren auch zurückstellungsfähig i.S.d. § 35 Abs. 1 BtMG, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt zurzeit nicht von der Vollstreckbarkeit einer weiteren Freiheitsstrafe ausgegangen werden kann. Eine Vollstreckbarkeit des strafrichterlichen Erkenntnisses in dem genannten Verfahren 50 Js 836/03 StA Münster tritt nicht vor dessen Rechtskraft ein (§ 449 StPO), im vorliegenden Fall - von dem unwahrscheinlichen Fall einer Berufungsrücknahme seitens des Betroffenen abgesehen - also nicht vor Durchführung der Berufungshauptverhandlung am 16. Dezember 2004. Zu diesem Zeitpunkt wird die bis zum 10. Dezember 2004 geplante Nachsorgebehandlung des Betroffenen, die noch Teil der Rehabilitationsbehandlung ist und wegen der der Betroffene im vorliegenden Verfahren die Zurückstellung der Strafvollstreckung begehrt, voraussichtlich abgeschlossen sein. Auch dieser zeitliche Umstand spricht gegen ein Zurückstellungshindernis i.S.d. § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG).

Da somit das von der Generalstaatsanwaltschaft angenommene Zurückstellungshindernis einer weiteren zu vollstreckenden Strafe, auf das die Strafvollstreckungsbehörde ihre ablehnende Entscheidung gestützt hat, tatsächlich nicht besteht, ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft Münster zurückzuverweisen (§ 28 Abs. 2 S. 2 EGGVG).

Der Antrag des Betroffenen, die Vollziehung der angefochtenen Maßnahme auszusetzen, war hingegen zu verwerfen. Da der Betroffene in der Hauptsache die Zurückstellung der Strafvollstreckung begehrt, es sich bei seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung somit um einen Vornahmeantrag i.S.d. § 23 Abs. 2 EGGVG handelt, würde die (im EGGVG nicht geregelte) Außervollzugsetzung der angefochtenen Ablehnungsentscheidung die drohende Vollstreckung der Reststrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Warendorf vom 16. August 2000 nicht hindern. Der Eilantrag des Betroffenen vom 13. Oktober 2004 ist daher als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der Staatsanwaltschaft aufgegeben werden soll, diese Restfreiheitsstrafe nicht vor der Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu vollstrecken, auszulegen. Der Erlass einstweiliger Anordnungen in Verfahren nach den §§ 23 ff.

EGGVG ist gesetzlich jedoch nicht vorgesehen und kommt, insoweit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung tragend, nur in Ausnahmefällen in Betracht und zwar dann, wenn ohne solchen (vorläufigen) Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OLG Hamm GA 1975, 150; Senatsbeschluss vom 16. Dezember 1997 - 1 VAs 115/97 -; OLG Hamburg, MDR 1977, 688; OLG Celle, JR 1984, 297; BVerfG NJW 1978, 693). Einen derartigen Ausnahmefall vermag der Senat vorliegend nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 30 EGGVG, 30, 130 KostO.