1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beteiligten sind die Kinder der Erblasserin. Diese errichtete am 16.08.1999 ein privatschriftliches Testament, in dem sie zunächst ihre drei Kinder zu Erben einsetzte. Im Anschluss an Teilungsanordnungen heißt es in dem Testament weiter:

4

"N soll alles abwickeln, da sie sich am Besten auskennt. ... Zuvor bekommt N für die Aufteilungsarbeit und Haushaltsauflösung 10.000 DM und mein Auto."

5

Die Beteiligte zu 1) hat am 09.07.2003 zur Niederschrift des Rechtspflegers des Amtsgerichts Essen-Borbeck die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt. Der Beteiligte zu 2) hat der Erteilung des Zeugnisses mit der Maßgabe zugestimmt, dass sich die Testamentsvollstreckung auf die Abwicklung des Nachlasses beschränke. Das Amtsgericht Recklinghausen hat der Beteiligten zu 1) unter dem Datum vom 07.08.2003 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, das nach der Bescheinigung ihrer Ernennung zur Testamentsvollstreckerin den Zusatz enthält: "Der Erblasser hat angeordnet, dass die Testamentsvollstreckung beschränkt ist auf die Abwicklung des Nachlasses."

6

Gegen die Erteilung des Zeugnisses mit diesem Inhalt hat die Beteiligte zu 1) mit Schreiben vom 13.08.2003 Beschwerde mit dem Ziel der Einziehung des Zeugnisses als unrichtig (§ 2361 BGB) eingelegt. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, der zitierte Zusatz in dem Testamentsvollstreckerzeugnis lasse auf eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers schließen, die jedoch nicht der in dem Testament getroffenen Verfügung entspreche, durch die einschränkungslos eine Testamentsvollstreckung entsprechend dem gesetzlichen Regeltypus einer Auseinandersetzungsvollstreckung angeordnet sei. Mit weiterem Schriftsatz vom 04.09.2003 hat die Beteiligte zu 1) zusätzlich beantragt, das Amtsgericht zur Erteilung eines Zeugnisses anzuweisen, das eine Befreiung des Testamentsvollstreckers von den Beschränkungen des § 181 BGB ausweist.

7

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 16.12.2003 die Beschwerde als unzulässig verworfen.

8

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1), die sie mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 31.01.2004 bei dem Landgericht eingelegt hat.

9

II.

10

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) folgt bereits daraus, dass das Landgericht ihre erste Beschwerde als unzulässig verworfen hat.

11

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil das Landgericht die erste Beschwerde der Beteiligten zu 1) zu Unrecht als unzulässig erachtet hat. Die erste Beschwerde ist ausdrücklich auf die Einziehung des erteilten Testamentsvollstreckerzeugnisses als inhaltlich unrichtig gerichtet. Die Beteiligte zu 1) strebt nach ihrem weiteren Schriftsatz vom 04.09.2003 ferner die Neuerteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses an, das anstelle des von ihr beanstandeten nunmehr den Zusatz enthalten soll, sie sei im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Beurteilung der Zulässigkeit der Erstbeschwerde unterliegt der uneingeschränkten Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 15). Die Kammer hat ihre Entscheidung dahin begründet, der Beteiligten zu 1) fehle die nach § 20 Abs. 1 FGG erforderliche Beschwerdebefugnis, weil sie durch den von ihr beanstandeten Zusatz in dem Testamentsvollstreckerzeugnis in ihren Rechten nicht beeinträchtigt werde. Denn das Zeugnis gebe die Rechtslage in Bezug auf die Rechtsstellung der Beteiligten zu 1) als durch das Testament der Erblasserin vom 16.08.1999 berufene Testamentsvollstreckerin zutreffend wieder.

12

Der Senat kann dieser Auffassung nicht folgen. Ausgehend von seinem eigenen Rechtsstandpunkt hätte das Landgericht vielmehr die erste Beschwerde der Beteiligten zu 1) als zulässig ansehen und ihr Rechtsmittel als sachlich unbegründet zurückweisen müssen. Der Testamentsvollstrecker hat im Sinne des § 20 Abs. 1 FGG ein subjektives Recht auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, das seine Verfügungsbefugnis richtig wiedergibt. Dieses Recht folgt aus seiner Antragsbefugnis gem. § 2368 Abs. 1 S. 1 BGB im Hinblick auf die Erteilung des Zeugnisses. Folglich ist der Testamentsvollstrecker auch durch die Erteilung eines inhaltlich unrichtigen Zeugnisses, das nach den §§ 2368 Abs. 3, 2361 BGB einzuziehen ist, in seinen Rechten betroffen. Wenn die Beteiligte zu 1) hier mit ihrer Erstbeschwerde geltend gemacht hat, das Zeugnis sei im Hinblick auf den von ihr beanstandeten Zusatz unrichtig, so handelt es sich somit um eine Begründung, die gleichermaßen für die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels wie auch für seine Begründetheit von Bedeutung ist. Im Hinblick auf solche sog. doppeltrelevanten Sachentscheidungsvoraussetzungen gilt nach gefestigter Rechtsprechung der Grundsatz, dass diese keines Nachweises bedürfen, soweit sie mit den Voraussetzungen der Sachprüfung identisch sind. Insoweit genügt bereits die Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung zur Bejahung der erforderlichen Beschwerdebefugnis (vgl. KG FGPrax 2001, 24; BayObLG NJW-RR 2002, 873; Keidel/Kahl, a.a.O., § 20, Rdnr. 18). So liegen die Dinge hier. Nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 1) ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der in das Zeugnis aufgenommene Zusatz als Verlautbarung einer Beschränkung ihrer Befugnisse als Testamentsvollstreckerin zu bewerten ist; alsdann wäre das Zeugnis unrichtig. Die näheren Einzelheiten sind im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels zu überprüfen.

13

Da weitere tatsächliche Ermittlungen nicht erforderlich erscheinen, kann der Senat anstelle des Landgerichts über die Frage der Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses, aus den nachstehend erörterten Gründen jedoch nicht auch über die Neuerteilung eines solchen Zeugnisses, abschließend entscheiden; insoweit hat der Senat die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen.

14

Nach Auffassung des Senats ist das erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis im Hinblick auf den beanstandeten Zusatz im Sinne des § 2361 Abs. 1 BGB unrichtig und unterliegt daher der Einziehung. Nach § 2368 Abs. 1 S. 2 BGB ist im Zeugnis anzugeben, ob der Testamentsvollstrecker in der Verwaltung des Nachlasses beschränkt ist. Aus dieser Bestimmung folgt der allgemeine Grundsatz, dass alle vom Erblasser angeordneten Abweichungen von den in den §§ 2203 bis 2206 BGB niedergelegten Befugnissen des Testamentsvollstreckers, die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten bedeutsam sind, im Zeugnis vermerkt werden müssen. Dies gilt insbesondere für Abweichungen von der gesetzlich eingeräumten Verfügungsbefugnis (vgl. BayObLGZ 1990, 82, 86 = FamRZ 1990, 913; FamRZ 1999, 474, 475). Das Landgericht hat dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten folgend das Testament der Erblasserin vom 16.08.1999 dahin ausgelegt, die Erblasserin habe eine Auseinandersetzungsvollstreckung angeordnet, die dem gesetzlichen Regeltypus der Testamentsvollstreckung entspricht. Dementsprechend hatte sich das hier zu erteilende Zeugnis auf die Angabe der Namen der Erblasserin und der Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstreckerin ohne jeden weiteren Zusatz zu beschränken. Bei diesem durch Auslegung der gesetzlichen Vorschrift gewonnenen Ergebnis handelt es sich um eine Vorgabe für die inhaltliche Gestaltung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, die als bindend betrachtet werden muss, weil sie für den Rechtsverkehr mit Dritten und die Gutglaubenswirkung des Zeugnisses von Bedeutung ist. Es kommt deshalb dem Gesichtspunkt besonderes Gewicht zu, dass sich der Rechtsverkehr bei einer bestimmten Gestaltung des Zeugnisses darauf verlassen kann, dass der Testamentsvollstrecker mit einer genau umrissenen Verfügungsbefugnis ernannt worden ist. Aus diesen Gründen kann der Senat der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts nicht folgen, im Hinblick auf das Fehlen einer näheren Regelung in § 2368 BGB seien Zusätze im Testamentsvollstreckerzeugnis zulässig, solange die gerichtliche Überprüfung ihres Inhaltes nicht ergebe, dass die Rechtslage nicht richtig wiedergegeben werde.

15

Der Senat kann offen lassen, ob die Unzulässigkeit eines Zusatzes bereits als solche zwingend zur Annahme der Unrichtigkeit des Zeugnisses im Sinne des § 2361 Abs. 1 BGB führt. Zusätze, die erkennbar lediglich überflüssig sind, weil sie nicht am öffentlichen Glauben des Zeugnisses teilnehmen können und auch nicht dazu bestimmt sind, können die Einziehung nicht begründen (MK/BGB-Promberger, 3. Aufl., § 2368, Rdnr. 29). Ein Zusatz mag ggf. auch dann noch als lediglich überflüssig einzustufen sein, wenn er für jedermann erkennbar lediglich klarstellende Bedeutung hat. Darum handelt es sich hier jedoch nicht. Dabei ist - wie bereits oben ausgeführt - nicht auf die Sichtweise des Gerichts abzustellen, das auf der Grundlage der Nachlassakten und der vorliegenden letztwilligen Verfügung über die Einziehung des Zeugnisses zu entscheiden hat, sondern auf diejenige eines Dritten im Rechtsverkehr mit dem Testamentsvollstrecker. Aus dessen Sicht kann der Zusatz im Zusammenhang des Zeugnisses nur so verstanden werden, dass er sich auf die Verfügungsbefugnis der Testamentsvollstreckerin bezieht. Der Vermerk führt hier zu inhaltlichen Unklarheiten, die maßgebend auf dem Wort "beschränkt" beruhen. Nach § 2368 Abs. 1 S. 2 BGB ist eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers in dem Zeugnis anzugeben. Wenn also in dem hier erteilten Zeugnis das Wort "beschränkt" gebraucht wird, liegt für einen Dritten die Schlussfolgerung nahe, dass eine Beschränkung im Sinne der genannten Vorschrift zum Ausdruck gebracht werden soll. Der unbefangene Betrachter muss deshalb annehmen, dass die Verfügungsbefugnis der Testamentsvollstreckerin nicht uneingeschränkt besteht, sondern sachlich auf Maßnahmen zur "Abwicklung" des Nachlasses beschränkt ist. Was nun unter "Abwicklung" zu verstehen ist, bleibt wiederum unklar, zumal die gesetzliche Vorschrift des § 2204 Abs. 1 BGB dem Testamentsvollstrecker bei der Regelvollstreckung die Aufgabe der "Auseinandersetzung unter den Miterben nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2056" zuweist. Dieser Befund, der sich aus der Sicht eines unbefangenen Dritten erschließt, steht mit der gesetzlichen Regelung nicht in Einklang. Denn auch bei der Auseinandersetzungsvollstreckung als Regelvollstreckung steht dem Testamentsvollstrecker die unbeschränkte Verfügungsbefugnis über den Nachlass (§ 2205 S. 2 BGB) bis zu dem Zeitpunkt zu, in dem sein Amt durch Aufgabenerledigung endet. Wegen dieser Unklarheiten kann das Zeugnis mit dem beanstandeten Zusatz nicht bestehen bleiben; es muss eingezogen werden.

16

Mit der Einziehung muss sogleich über die Neuerteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses entschieden werden. Dem entsprechenden Antrag der Beteiligten zu 1) hätte entsprochen werden können, wenn sie sich darauf beschränkt hätte, ihren Antrag auf Erteilung des Zeugnisses in seiner ursprünglichen Fassung vom 09.07.2003 weiterzuverfolgen. Die Beteiligte zu 1) ist jedoch darüber hinausgegangen, indem sie ihren Antrag dahin abgeändert hat, dass das Zeugnis nunmehr ergänzend die Bescheinigung enthalten soll, sie sei im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Soweit der Senat anstelle des Landgerichts abschließend in der Sache zu entscheiden hat, kann dies nur im Rahmen des im Erstbeschwerdeverfahren angefallenen Verfahrensgegenstandes geschehen. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt allgemein der Grundsatz, dass dem Beschwerdegericht nur derjenige Verfahrensgegenstand zur Entscheidung anfallen kann, über den in erster Instanz entschieden worden ist. Dieser Grundsatz schließt es aus, den Verfahrensgegenstand durch einen neuen Antrag zu verändern, der die Angelegenheit zu einer anderen macht als diejenige, über die das Gericht erster Instanz entschieden hat (BGHZ 75, 375, 378 = NJW 1980, 891; 109, 108, 109 = NJW 1990, 1418; Keidel/Sternal, a.a.O., § 23, Rdnr. 6). Die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ist ebenso wie diejenige eines Erbscheins streng antragsgebunden: Das Zeugnis darf nur so erteilt werden, wie es beantragt worden ist. Die Antragsänderung der Beteiligten zu 1) zielt hier auf die Verlautbarung einer Erweiterung ihrer Verfügungsbefugnis, die über die ihr nach den gesetzlichen Vorschriften zustehende Befugnis hinausgeht. Insoweit handelt es sich um ein von dem ursprünglichen Antrag abweichendes Begehren, das noch nicht Gegenstand der Entscheidung des Amtsgerichts war. Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde war das Landgericht keinesfalls gehalten, diese sich aus der gesetzlichen Vorschrift des § 23 FGG und der einschlägigen Rechtsprechung ergebende Beschränkung des Verfahrensgegenstandes im Beschwerdeverfahren dadurch zu umgehen, dass es zunächst eine nachträgliche Entscheidung über den geänderten Antrag durch das Amtsgericht herbeiführte, das im Übrigen zu einer solchen Entscheidung während der Anhängigkeit des ursprünglichen Verfahrensgegenstandes im Beschwerdeverfahren nicht verpflichtet war.

17

Der Senat kann deshalb für die Entscheidung über den geänderten Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nur wegweisend und ohne Bindungswirkung auf folgendes hinweisen:

18

Das Verbot des Selbstkontrahierens gem. § 181 BGB betrifft auch die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers. Ist der Testamentsvollstrecker Miterbe, so kann im Wege der Auslegung des Testaments die Annahme gerechtfertigt sein, dass der Erblasser ihm die Vornahme von Rechtsgeschäften mit sich selbst gestattet hat. Die Zulässigkeit solcher Rechtsgeschäfte ist aber dadurch begrenzt, dass die Gestattung nur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung anzunehmen ist, wobei an diesen Begriff strenge Anforderungen zu stellen sind (BGHZ 30, 67 = NJW 1959, 1429; Haegele/Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 16. Aufl., Rdnr. 220 f.). Indessen wird nirgendwo vertreten, dass eine entsprechende Erweiterung der Verfügungsbefugnis in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen ist. Dafür besteht bereits deshalb kein Anlass, weil das Zeugnis dem Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr mit Dritten dient. Für Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit sich selbst kann das Zeugnis demgegenüber keinerlei Wirkung entfalten, zumal die Frage, ob das jeweilige Geschäft sich in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung hält, ohnehin der Prüfung im Einzelfall vorbehalten bleiben muss. Die Beteiligte zu 1) wird deshalb Veranlassung haben zu erwägen, ob sie den geänderten Antrag aufrechterhalten will.

19

Über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der ersten und der weiteren Beschwerde ist aufgrund der abändernden Entscheidung des Senats gem. § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG zu entscheiden. Eine Erstattungsanordnung entspricht nicht der Billigkeit. Denn im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit haben die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten grundsätzlich selbst zu tragen. Der Umstand allein, dass die erste und weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) sachlich Erfolg haben, rechtfertigt deshalb keine Erstattungsanordnung.

20

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist lediglich das Interesse der Beteiligten zu 1) an einer Beseitigung eines Zusatzes in dem Testamentsvollstreckerzeugnisses, der im Rechtsverkehr ggf. als Beschränkung ihrer Verfügungsbefugnis missverstanden werden kann. Der Senat hält deshalb eine Bewertung des Beschwerdeinteresses in Anlehnung an einen Bruchteil vom Nachlasswert für unangemessen. Mangels konkreter Anhaltspunkte erscheint demgegenüber

21

eine Bewertung mit dem Regelwert des § 30 Abs. 2 KostO angebracht. Dementsprechend hat der Senat gleichzeitig gem. § 31 Abs. 1 S. 2 KostO die Wertfestsetzung des Landgerichts abgeändert.