Oberlandesgericht Hamm, 15 W 22/04

G r ü n d e :

Die Beteiligten zu 1) und 2) sind nicht miteinander verheiratet und haben vier gemeinsame Kinder. Die erstgeborene Tochter B kam am 6.2.1999 in M zur Welt und führt den Familiennamen ihrer Mutter als Geburtsnamen ("T"). Die Geburt wurde am 22.2.1999 vom Standesamt M beurkundet. Zum Zeitpunkt der Beurkundung lagen dort auch die Vaterschaftsanerkennung und die Erklärung über die gemeinsame Sorge vom gleichen Tage vor. Eine Neubestimmung des Geburtsnamens des Kindes B ist nicht erfolgt.

Am 22.2.2000 wurde die zweite gemeinsame Tochter L geboren. Die Geburt wurde am 10.3.2000 beim Standesamt C beurkundet. In dem Geburtseintrag 957/2000 des Standesamtes ist vermerkt, das Kind L führe den Familiennamen "S". Zum Beurkundungszeitpunkt lagen die Vaterschaftsanerkennung und die Erklärung über die gemeinsame Sorge vom 9.3.2000 vor (nach Angabe des Beteiligten zu 3) ist insoweit ein Berichtigungsantrag in Vorbereitung).

Am 17.6.2003 wurden in C die Zwillinge D1 und D geboren. In den Geburteinträgen für beide Kinder wurde am 20.6.2003 der Familienname "T" eingetragen. Am gleichen Tag hat der Beteiligte zu 2) für beide Kinder die Vaterschaft anerkannt. Die Beteiligte zu 1) hat den Anerkennungen am 1.7.2003 zugestimmt. Gleichzeitig erteilte sie mit Einwilligung des Beteiligten zu 2) dem Kind D den Familiennamen des Vaters als Geburtsnamen. Die Zwillingstochter D1 soll nach dem Willen der Beteiligten zu 1) und 2) jedoch den Familiennamen nach der Mutter als Geburtsnamen behalten. Die Beteiligten zu 1) und 2) streben an, dass die Hälfte der Familienmitglieder den Namen nach der Mutter und die andere Hälfte den Namen nach dem Vater erhält. Eine Erklärung hinsichtlich des gemeinsamen Sorgerechts für die Zwillinge liegt - bislang - nicht vor, ist aber beabsichtigt.

Der Standesbeamte des Standesamtes C hat mit Schreiben vom 03.07.2003 die Sache gem. § 45 Abs. 2 PStG dem Amtsgericht zur Entscheidung vorgelegt im Hinblick auf Zweifel an der Wirksamkeit der Erklärungen zur Namenserteilung für das Kind D. Der Beteiligte zu 3) hat die Vorlage des Standesbeamten mit Schreiben vom 10.07.2003 an das Amtsgericht weitergeleitet und darauf hingewiesen, dass die Bindungswirkung der Namenserteilung für das erstgeborene Kind B infolge der Sorgeerklärung der Beteilgten zu 1) und 2) sich auch auf das zweitgeborene Kind L erstreckt habe. Zweifelhaft sei, ob diese Bindungswirkung unabhängig von den bislang nicht abgegebenen Sorgeerklärungen auch für die letztgeborenen Zwillingskinder gelte.

Das Amtsgericht hat es durch Beschluss vom 25.09.2003 abgelehnt, den Standesbeamten zur Beischreibung eines Randvermerks des Inhalts anzuweisen, dass das Kind D den Familiennamen S führt. Die hiergegen im Interesse einer einheitlichen und geordneten Amtsführung im Standesamtswesen durch den Beteiligten zu 3) am 8.10.2003 eingelegte Beschwerde hat das Landgericht durch Beschluss vom 01.12.2003 zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3) mit dem Ziel der Herbeiführung einer obergerichtlichen Entscheidung dazu, ob im Rahmen der Vorschrift des § 1617 a BGB eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB über die Namenserstreckung möglich ist.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 Satz 2 PStG, 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Der Beteiligte zu 3) hat als Standesamtsaufsichtsbehörde nach § 49 Abs. 2 PStG ein von einer Beschwer unabhängiges Beschwerderecht, von dem er Gebrauch machen kann, um über eine Streitfrage eine obergerichtliche Entscheidung herbeizuführen (BGHZ 73, 370, 371 = NJW 1979, 1775).

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gem. § 49 Abs. 1 S. 2 PStG zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 3) ausgegangen. Auch gegen die Zulässigkeit der Vorlage des Standesbeamten nach § 45 Abs. 2 PStG bestehen keine Bedenken.

In der Sache hat das Landgericht ausgeführt: Die Eintragung eines Randvermerks wegen der Änderung des Namens des Kindes nach § 30 Abs. 1 PStG sei nicht zulässig, weil der Name des Kindes D nicht wirksam geändert worden sei. Da im Zeitpunkt der Geburt des betroffenen Kindes keine Erklärung der Eltern hinsichtlich der gemeinsamen Sorge vorgelegen habe, habe das Kind den Familiennamen seiner Mutter erhalten. Ein Recht zur Namensbestimmung habe den Eltern wegen der entgegenstehenden Bindungswirkung der Namensbestimmung für das erstgeborene Kind B nicht zugestanden. Dies ergebe sich aus § 1617 b Abs. 1 Satz 4 BGB in Verbindung mit § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB, nachdem die Beteiligten zu 1) und 2) für ihr erstes gemeinsames Kind die gemeinsame Sorge gemäß § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB erklärt und deswegen das Recht zur Neubestimmung des Namens dieses Kindes gemäß § 1617 b Abs. 1 BGB erworben hätten. Letzteres hätten sie dadurch wahrgenommen, dass sie einvernehmlich von der Neubestimmung abgesehen und damit zum Ausdruck gebracht hätten, dass das erste Kind seinen bisherigen Familiennamen weiterführen solle.

Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 545 ZPO). Denn das Landgericht hat nicht beachtet, dass die §§ 1617 Abs. 1 Satz 3, 1617 b Abs.1 BGB hier nicht anwendbar sind, weil die Beteiligten zu 1) und 2) kein gemeinsames Sorgerecht hinsichtlich des Kindes D begründet haben.

In das Geburtenbuch wird der Familienname des Kindes (Geburtsname) eingetragen (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG). Der Familienname des am 17.06 2003 geborenen Sohnes bestimmt sich nach den Vorschriften über die Namenserteilung, die seit Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes (KindRG) am 1.7.1998 gelten. Danach erhält ein Kind, dessen Eltern einen (gemeinsamen) Ehenamen führen, den Namen der Eltern als Geburtsnamen (§ 1616 BGB). Führen die Eltern keinen Ehenamen, entscheidet sich der Kindesname nach der elterlichen Sorge: Steht die Sorge für ein Kind beiden Eltern zu, können sie den Namen der Mutter oder des Vaters wählen (§ 1617 Abs. 1 BGB); haben sie dieses Recht einmal ausgeübt, gilt die Wahl auch für die weiteren gemeinsamen Geschwisterkinder, § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB. Haben unverheiratete Eltern im Zeitpunkt der Geburt hingegen keine Sorgeerklärung gemäß § 1626 a Abs. 1 Satz 1 BGB abgegeben, erhält das Kind als Geburtsnamen den Familiennamen der gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter (§ 1617 a Abs. 1 BGB). Diese gesetzliche Zuweisung des Namens des alleinsorgeberechtigten Elternteils kann aber durch eine einvernehmliche Wahl des Namens des anderen Elternteils geändert werden (§ 1617 a Abs. 2 BGB), über eine wirksame Änderung des Namens ist dann im Geburtenbuch ein Randvermerk einzutragen gemäß § 30 Abs. 1 PStG.

Vorliegend bestimmt sich die Namensgebung des Kindes D nach § 1617 a BGB, weil die Beteiligten zu 1) und 2) unverheiratet sind und keine Sorgeerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben haben. Mit seiner Geburt erhielt D daher den Namen seiner alleinsorgeberechtigten Mutter, den diese in diesem Zeitpunkt geführt hat.

Diese konnte dem Kind gemäß § 1617 a Abs. 2 BGB wirksam mit Zustimmung des Kindesvaters dessen Namen erteilen. Dem stand § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht entgegen. Denn im Unterschied zu § 1617 b BGB enthält § 1617 a BGB insgesamt keinen Verweis auf § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB. Die Verweisung auf diese Vorschrift in § 1617 b BGB erklärt sich daraus, dass § 1617 b BGB ebenso wie § 1617 BGB an eine gemeinsame Sorge der Eltern anknüpft. Die beiden letztgenannten Vorschriften unterscheiden sich nur darin, dass im Falle des § 1617 b BGB die Eltern die gemeinsame Sorge erst begründen, wenn das Kind bereits einen Geburtsnamen trägt, während im Falle des § 1617 BGB bereits im Zeitpunkt der Beurkundung der Geburt eine gemeinsame Sorge der Eltern besteht.

Nach der Konzeption des Gesetzgebers folgt das Recht zur Namenserteilung für das Kind ausschließlich aus der elterlichen Sorge (BT-Drucks. 13/4899, 91, 92). Dementsprechend werden die Bereiche der Namenserteilung bei gemeinsamer elterlicher Sorge einerseits (§§ 1617, 1617 b BGB) und der Namenserteilung bei alleiniger Sorge eines Elternteils andererseits (§ 1617 a BGB) unverbunden nebeneinander geregelt. Nur für diejenigen Kinder, für die eine gemeinsame elterliche Sorge besteht oder nachträglich begründet wird, hat der Gesetzgeber an dem Prinzip der Namenseinheit der Geschwister festgehalten und dieses auf Kinder unverheirateter Eltern ausgedehnt. Nicht bereits die Abstammung von denselben Eltern, sondern das Bestehen oder die nachträgliche Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge für mehrere Kinder ist die Klammer, die die gesetzliche Namenserstreckung nach § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB voraussetzt. Die Namenserteilung für ein Kind, für das eine gemeinsame elterliche Sorge besteht, kann danach nicht verklammert werden mit der Namenserteilung für ein Kind, für das eine alleinige elterliche Sorge eines Elternteils besteht. Dieser Ausschluss der Namenserstreckung gilt in beide Richtungen: Der Namenserwerb eines Kindes, für das eine alleinige elterliche Sorge eines Elternteils besteht, und zwar sowohl der gesetzliche Erwerbstatbestand gem. § 1617 a Abs. 1 BGB als auch die Erteilung des Namens des anderen Elternteils gem. § 1617 a Abs. 2 BGB, hat keine Bindungswirkung für ein später geborenes Kind, für das eine gemeinsame elterliche Sorge begründet ist (BayObLGZ 2001, 1 = StAZ 2001, 137 = FamRZ 2001, 856 = NJWE-FER 2001, 255; Staudinger/Coester, BGB, 13. Bearb., § 1617 a, Rn. 33, 41). Umgekehrt kann sich an die Namenserteilung für ein Kind, für das eine gemeinsame elterliche Sorge besteht, keine Bindungswirkung für die Namensführung eines später geborenen Kindes anknüpfen, solange dieses der alleinigen elterlichen Sorge eines Elternteils unterliegt. Dies zeigt sich auch hier bereits bei dem gesetzlichen Namenserwerb nach § 1617 a Abs. 1 BGB deutlich: Solange eine gemeinsame elterliche Sorge für das nachgeborene Kind nicht begründet ist, erwirbt dieses den Familiennamen der Mutter ohne Rücksicht auf die Namensbildung älterer Kinder, für die bereits eine gemeinsame elterliche Sorge besteht (MK/BGB-v. Sachsen Gessaphe, 4. Aufl., § 1617, Rdnr. 22; Staudinger/Coester, a.a.O., § 1617 a, Rdnr. 16). Dies muss folglich auch gelten, wenn - wie hier - die allein sorgeberechtigte Mutter aufgrund des § 1617 a Abs. 2 BGB dem nachgeborenen Kind den Familiennamen des Vaters erteilt. Mit den Gestaltungsmöglichkeiten des § 1617 a BGB soll den Eltern auch die Möglichkeit gegeben werden, ein unterschiedliches Aufwachsen der Kinder bei Mutter und Vater namensrechtlich nachzuzeichnen; dieser vom Gesetzgeber gesehenen Teilfamiliensituation würde eine Anwendung des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB im Rahmen des § 1618 a BGB nicht gerecht (Staudinger/Coester, BGB, 13. Bearb., § 1617, Rdnr. 48). Solange deshalb das alleinige Sorgerecht eines Elternteils Grundlage der Namensführung des Kindes ist, scheidet die Annahme einer Bindungswirkung an die Namensbildung früher geborener Kinder, für die eine gemeinsame elterliche Sorge besteht, aus. Für eine analoge Anwendung des § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB besteht aufgrund der unterschiedlichen Strukturen der Regelungsbereiche der §§ 1617, 1617 b BGB einerseits und des § 1617 a BGB keine hinreichende Grundlage (MK/BGB- v. Sachsen Gessaphe, a.a.O., § 1617, Rdnr. 22; Staudinger/Coester, a.a.O., § 1617, Rdnr. 45 und § 1617 a, Rdnr. 16; a.A. Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Aufl., § 1617 a, Rn. 5).

Diese Rechtslage ändert sich aber dann von Gesetzes wegen, sobald die Eltern die gemeinsame Sorge für das Kind begründen. Denn die Beteiligten zu 1) und 2) haben, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nach Begründung der gemeinsamen Sorge für das erste Kind dessen Geburtsname gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB dadurch bestimmt, dass sie von ihrem Recht zur Neubestimmung des Namens keinen Gebrauch gemacht haben (BayObLG a.a.O.; Staudinger/Coester,a.a.O., § 1617, Rdnr. 49). Der Geburtsname dieses Kindes hat gemäß § 1617 b Abs. 1 Satz 4, § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB Bindungswirkung hinsichtlich der weiteren gemeinsamen Kinder der Beteiligten zu 1) und 2), hinsichtlich derer ihnen gemeinsam die Personensorge zusteht. Die Präjudizwirkung des Namens des ersten Kindes auf weitere Kinder gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB tritt von Gesetzes wegen im Interesse der Namenseinheit von Geschwistern ein; die weiteren Kinder erwerben den Namen ihres älteren Geschwisters kraft Gesetzes im Moment der Begründung des gemeinsamen Sorgerechts (BayObLG a.a.O.; Palandt/Diederichsen BGB, 63. Aufl. § 1617 b Rdnr. 6). Daher hat bereits das zweite Kind L der Beteiligten zu 1) und 2) den Geburtsnamen nach der Mutter erhalten, die anderweitige Namenserteilung durch die Beteiligte zu 1) ist unwirksam. Dieser Feststellung steht die - unrichtige - Eintragung im Geburtenbuch nicht entgegen, weil diese Eintragung nur deklaratorische Bedeutung hat (vgl. Senat FamRZ 1995, 439; Staudinger/Coester, a.a.O., § 1617 Rn. 34 m.w.N.). Der Beteiligte zu 3) wird nunmehr umgehend den nach § 47 Abs. 2 S. 1 PStG erforderlichen Berichtigungsantrag bei dem Amtsgericht zu stellen haben.

Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Auslagen ist nicht veranlasst, da weder der Standesbeamte noch die Standesamtsaufsichtbehörde Beteiligte im Sinne des § 13 a FGG sind (BGH NJW-RR 1994, 578 = FamRZ 1994, 225 = StAZ 1994, 43; a.A. Keidel/Zimmermann, FG, 15. Auflage, § 13 a Rn. 12).

Einer Wertfestsetzung bedarf es nicht, weil dem Beteiligten zu 3) gemäß § 11 Abs. 2

KostO in Verbindung mit § 1 Abs.1 Nr.2 Gerichtsgebührenbefreiungsgesetz Gebührenfreiheit zusteht.