1

Tatbestand und Entscheidungsgründe:

2

I.

3

Der Kläger arbeitete für die Fa. H GmbH, einem Zimmereibetrieb, an dem Neubauvorhaben C in C2. Die Fa. H sollte eine Holzverkleidung auf dem vorhandenen Dachaufbau anbringen. Der Beklagte, selbständiger Tischler, war ebenfalls an dem Bauvorhaben beschäftigt; er hatte die Aufgabe, Türen einzusetzen und Fenster zu verglasen. Das Gebäude war umstellt von einem Arbeits- und Schutzgerüst, welches im April 1999 von der Fa. D errichtet worden war. Das Gerüst wies – jeweils an der Rückseite des Gebäudes – vier bis fünf Gerüstlagen auf und war ca. acht Meter hoch.

4

Der Beklagte oder auch nur seine Mitarbeiter bauten das Gerüst am 20.09.1999 an verschiedenen Stellen teilweise ab, um an den jeweiligen Stellen besser die Fenster und Türen einsetzen zu können, und bauten das Gerüst anschließend nur provisorisch wieder auf. An einer Stelle ließen der Beklagte oder seine Mitarbeiter das Gerüst im teilweise abgebauten Zustand stehen.

5

Am Vormittag des 21.09.1999 stürzte der Kläger aus einer Höhe von acht Metern von dem Gerüst.

6

Der Kläger begehrt Schmerzensgeld zumindest in Höhe von 50.000,- DM bzw. 25.564,59 € sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm sämtlichen zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen.

7

Auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, eine Haftung des Beklagten sei gemäß § 106 Abs. 3, 3. Fall SGB VII ausgeschlossen.

9

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Baustelle C keine gemeinsame Betriebsstätte für die Parteien gewesen sei, so dass ein Haftungsausschluss gemäß § 106 Abs. 3, 3. Alt SGB VII nicht eingreife. Unabhängig davon komme die Haftungsprivilegierung dem Beklagten auch deshalb nicht zugute, weil der Beklagte den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt habe.

10

Der Kläger behauptet, der Zeuge X habe den Beklagten auf den unsicheren Zustand des Gerüstes – auch an der Unfallstelle – hingewiesen und ihn aufgefordert, das Gerüst wieder ordnungsgemäß aufzubauen.

11

Der Kläger ist der Ansicht, ihn treffe an seinem Unfall kein Mitverschulden, weil er nicht habe erkennen können, dass das Gerüstbrett an der Unfallstelle nur locker auflag anstatt ordnungsgemäß befestigt zu sein. Das Fehlen eines Schutzhelmes sei vorliegend nicht kausal geworden.

12

Der Kläger beantragt,

13

              unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

14

              1.

15

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 25.564,59 €, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des DÜG seit dem 30.01.2000 zu zahlen,

16

              2.

17

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen und sämtliche zukünftigen immateriellen Schäden, die dem Kläger aus dem unfall vom 21.09.1999 auf der Baustelle des Neubaus der C, #### C2, entstanden sind bzw. entstehen, zu ersetzen, erstere soweit diese nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Der Beklagte ist – auch nachdem der BGH über die Revision entschieden hat - der Ansicht, dass eine gemeinsame Betriebsstätte gegeben sei. Denn es sei zu einer zwischen den Parteien aufeinander abgestimmten Tätigkeit gekommen. Das ergebe sich daraus, dass der Kläger die Demontage des Gerüstes durch die Mitarbeiter der Beklagten erkannt und in Abstimmung mit dem Bauleiter H2 den Entschluss gefasst habe, das Gerüst wieder aufzubauen. Außerdem seien sowohl das Unternehmen des Klägers als auch der Beklagte in gleicher Weise mit der Errichtung des Bauwerks beauftragt gewesen, indem etwa die Türschwellen in dem Bauwerk teilweise von dem Unternehmen des Klägers und teilweise von dem Beklagten eingebaut worden seien.

21

Der Beklagte behauptet, nicht über die Demontage des Gerüstes an der Unfallstelle informiert gewesen zu sein. Den Kläger treffe auch ein Mitverschulden, weil er das Fehlen der Absturzsicherungen an dem Gerüst vor seinem Unfall bemerkt habe. Weiterhin habe der Kläger keinen Sicherheitshelm getragen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

23

Der Senat hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 06.05.2002 ebenfalls mit dieser Begründung zurückgewiesen.

24

Auf Revision des Klägers hat der BGH das Urteil des Senats aufgehoben und zurückverwiesen mit der Begründung, dass nach den Feststellungen in dem aufgehobenen Urteil ein Ausschluss gemäß § 106 Abs. 3, 3. Fall SGB VII nicht gegeben sei.

25

Der Senat hat daraufhin Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H2 und X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 26.02.2004 Bezug genommen. Die Akte 259 Cs 225/00 AG Tiergarten lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

26

II.

27

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet

28

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schmerzensgeld gemäß §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F.

29

Der Kläger hat durch ein schuldhaftes Fehlverhalten des Beklagten schwere Körperverletzungen und Gesundheitsbeeinträchtigungen erlitten. Unstreitig haben zumindest die Mitarbeiter des Beklagten das Gerüst, welches um das hier in Rede stehende Gebäude aufgebaut war, teilweise abgebaut, um ungehindert Türen einsetzen zu können. Da aber im – von der Rückseite des Gebäudes aus gesehen – linken Bereich des Gerüstes dieses jedoch durch einen ca. 8 Meter langen Gitterträger (Gerüstbrücke) abgefangen worden war, war ein vollständiges Abbauen des Gerüstes an dieser Stelle aus statischen Gründen nicht möglich. Nachdem das Gerüst an dieser Stelle bis auf einen Ständer oberhalb der Gerüstbrücke abgebaut war, bemerkten die Mitarbeiter des Beklagten, dass ein weiteres Abbauen nicht möglich war. Sie bauten das Gerüst dann nur teilweise und unfachmännisch wieder auf und ließen es nach Beendigung der Arbeiten an diesem Tag in diesem ungesicherten Zustand zurück. Aufgrund dieses so ungesicherten Zustandes des Gerüstes ist der Kläger von dem Gerüst abgestürzt.

30

Der Beklagte hatte auch Kenntnis davon, dass seine Mitarbeiter an der Absturzstelle das Gerüst unvollständig zurückgelassen haben. Dies steht nach der Beweisaufnahme vor dem Senat fest. Der Zeuge X hat bestätigt, dass er die Mitarbeiter der Fa. B, und zwar auch den Beklagten selbst, aufgefordert habe, das Gerüst wieder aufzubauen, diese aber die Baustelle mit den Worten verlassen hätten, es sei keine Zeit mehr, das Gerüst wieder aufzubauen. Die Aussage des Zeugen X ist glaubhaft. Sie ist präzise, detailreich und in sich widerspruchsfrei. Sie stimmt auch mit seinen Ausführungen gegenüber der Polizei am 21.09. und 04.10.1999 und vor dem Amtsgericht Tiergarten am 25.09.2000 überein. Hinzu kommt, dass sich die Aussage auch mit den Erklärungen des Zeugen H2 deckt. Dieser hatte ebenfalls bestätigt, dass es zwischen dem Zeugen X und dem Beklagten sowie seinen Mitarbeitern ein solches Gespräch gegeben hat, wie es der Zeuge X geschildert hat. Zumindest habe der Zeuge X ihm dies so nach dem Unfall dargestellt.

31

Damit fällt dem Beklagten eine Verkehrssicherungspflichtverletzung zur Last. Wer eine besondere Gefahrenlage schafft, ist verpflichtet, die zum Schutze Dritter gebotenen Vorkehrungen zu treffen (Haftungsgrund Ingerenz; Wussow / Hemmerich-Dornick, Unfallhaftpflichtrecht, 15. Auflage, Kapitel 3 Rz. 8). Hier haben der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter eine besondere Gefahrenlage geschaffen, indem sie an verschiedenen Stellen des Gerüstes Einzelteile abgebaut und nur unvollständig wieder angebaut haben. Da sie auf diese Weise ein Gerüst in einem unsicheren Zustand geschaffen haben, waren sie, auch der Beklagte, verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu treffen, um diese Gefahrenquelle zu beseitigen oder zumindest in ausreichender Weise abzusichern. Das haben sie unterlassen.

32

Selbst wenn der Beklagte keine Kenntnis davon gehabt haben sollte, dass seine Mitarbeiter auch an der späteren Absturzstelle an dem Gerüst erhebliche Veränderungen vorgenommen hätten, hatte er besondere Gründe gehabt, mit Blick auf das Gerüst Kontrollmaßnahmen durchzuführen. Denn es bleibt dabei, dass der Beklagte unstreitig zumindest wusste, dass seine Mitarbeiter an verschiedenen Stellen des Gerüstes Einzelteile abgebaut und wieder angebaut haben. Da es sich bei dem Gerüst um eine unter Sicherheitsaspekten gefährliche Anlage handelt, muss jeder Handwerker oder Unternehmer, der an einem Gerüst Veränderungen vorgenommen hat, nach Abschluss seiner Arbeiten bzw. am Ende eines Arbeitstages geeignete Maßnahmen treffen, um die Sicherheit des Gerüstes für die weitere Zeit zu gewährleisten; hierzu war auch der Beklagte verpflichtet, weil er wusste, dass seine Mitarbeiter an verschiedenen Stellen überhaupt Veränderungen an dem Gerüst vorgenommen hatten.

33

Außerdem haben – nach eigenem Vortrag des Beklagten – seine Mitarbeiter ihm erklärt, dass an der späteren Absturzstelle das Gerüst nicht abgebaut werden könne, weil es dort eine Traverse aufweise; diese Mitteilung hätte den Beklagten zumindest veranlassen müssen, sofort oder spätestens am Ende des Arbeitstages auch diese Gerüststelle in Augenschein zu nehmen, um zu kontrollieren, ob nicht doch Verände-rungen an dieser Stelle erfolgt sind, und gegebenenfalls Wiederherstellungsmaßnah-men vorzunehmen; keinesfalls durfte der Beklagte ungeprüft davon ausgehen, dass das Gerüst – auch an dieser Stelle – nach wie vor vollständig stehe.

34

Die Pflichtverletzung durch den Beklagten erfolgte auch mit Verschulden, und zwar grob fahrlässig. Grob fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonderem Maße außer Acht lässt. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass der Beklagte zunächst eine Gefahrenquelle geschaffen hat und diese unverändert zurückgelassen hat, obwohl er noch durch den Zeugen X auf die Gefährlichkeit seines Verhaltens hingeweisen worden war. Darüber hinaus hätte der Beklagte, der als Handwerker und Arbeitgeber die oben beschriebenen Kontrollpflichten kennen musste, ohne weiteres erkennen können, dass bereits durch einen Verstoß gegen die Kontrollpflichten eventuell an dem Gerüst bestehende Gefahrenquellen nicht beseitigt werden würden und sich daraus gefährliche bzw. schwere Unfälle ergeben könnten, in dem Dritte, insbesondere Handwerker, von dem nicht ordnungsgemäß gesicherten Gerüst fallen und sich erheblich verletzen können.

35

Dem Kläger ist aber auch ein Mitverschulden an seinem Unfall gemäß § 254 BGB anzulasten. Denn die Beweisaufnahme hat ergeben, dass er am Morgen des 21.09.1999 erkannt hat, dass Veränderungen an dem Gerüst erfolgt sind, und sogar angeboten hat, das Gerüst wieder ordnungsgemäß aufzubauen. Das haben die Zeugen H2 und X bestätigt. Der Zeuge X hat darüber hinaus noch ausgesagt, er habe vor dem Unfall noch mit dem Kläger darüber gesprochen, dass an der Stelle, an der später der Unfall passierte, nicht gearbeitet werden dürfe. Außerdem hat der Zeuge X diese Stelle noch mit einem schräg aufgegestellten Brett provisorisch abgesichert. Zu beachten ist allerdings auch, dass – nach der glaubhaften Aussage des Zeugen X – nicht zu sehen war, dass an dieser Gerüststelle die Laufbohle nicht eingehakt war.

36

Soweit der Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe keinen Helm getragen, ist dies zwar ein Verstoß gegen Sicherheitsregeln. Dass und in welchem Umfang dieser Umstand für die Verletzungen des Klägers kausal geworden ist, ist weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Angesichts der erheblichen Sturzhöhe von 8 Metern drängt sich eine Kausalität auch nicht auf.

37

Nach alledem muss sich der Kläger ein Mitverschulden von 40 % zurechnen lassen.

38

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht gemäß § 106 Abs. 3, 3. Alt SGB VII ausgeschlossen. Der Begriff der gemeinsamen Betriebsstätte im Sinne dieser Vorschrift erfasst über die Fälle der Arbeitsgemeinschaft hinaus betriebliche Aktivitäten von Versicherten mehrerer Unternehmen, die bewusst und gewollt bei einzelnen Maßnahmen ineinandergreifen, miteinander verknüpft sind, sich ergänzen oder unterstützen, wobei es ausreicht, dass die gegenseitige Verständigung stillschweigend durch bloßes Tun erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 08.04.2003 in dieser Sache). Eine gemeinsame Betriebsstätte ist nach allgemeinem Verständnis mehr als dieselbe Betriebsstätte, weshalb das bloße Zusammentreffen von Risikosphären nicht ausreichend ist. Parallele Tätigkeiten, die sich beziehungslos nebeneinander vollziehen, genügen ebensowenig wie eine bloße Arbeitsberührung. Aus den Ausführungen des BGH in dem Urteil in dieser Sache, auf die verwiesen wird, ergibt sich, dass die Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht vorliegen. Auch die Ausführungen des Beklagten, wonach sowohl der Kläger bzw. das Unternehmen, in dem er arbeitete, als auch der Beklagte mit teilweise gleichen Arbeiten (Errichtung von Ständerwerken, Verkleidungen und Vertäfelungen, Errichtung von Fensteröffnungen und Türöffnungen und Türschwelen) befasst gewesen sein sollen, reichen nicht aus, um das Vorliegen einer gemeinsamen Betriebsstätte zu bejahen. Denn nach dem Vortrag des Beklagten erfolgten die Arbeiten des Klägers und des Beklagten jeweils nicht in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken; vielmehr stellen sich die jeweiligen Arbeitsabläufe der Parteien nur als bloße Arbeitsberührung dar. Auch hat der Beklagte keine Umstände dargelegt, die Abstimmungen dahingehend erkennen lassen, dass zumindest ein bewusstes Nebeneinader zwischen den Parteien vorliegt.

39

Soweit der Beklagte meint, aus dem Umstand, dass der Kläger sich mit dem Bauleiter H2 über die Wiedererrichtung des Gerüstes verständigt habe, ergebe sich, dass eine aufeinander abgestimmte Tätigkeit vorliege, kann dem nicht gefolgt werden. Denn an dieser Abstimmung der Arbeiten hat der Beklagte in keiner Weise mehr teilgenommen. Vielmehr haben der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter das Gerüst nur zum Zwecke der Erleichterung ihrer eigenen Arbeit verändert, ohne dass der Beklagte noch für das Unternehmen des Klägers tätig geworden wäre. Eine Absprache zwischen dem Unternehmen des Klägers und dem Beklagten hinsichtlich des Gerüstes auch über den Zeugen H2 hat nicht stattgefunden. Dementsprechend kann es vorliegend keine Arbeitsverknüpfung zwischen dem Kläger und dem Beklagten gegeben haben.

40

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sind im wesentlichen folgende unstreitige Beeinträchtigungen und Umstände zu berücksichtigen (gemäß Zwischenbericht der G vom 24.11.1999, Bl. 15 – 19 d.A.; chirurgisches Gutachten der G2 / G3 vom 17.10.2000, Bl. 64 – 76 d.A.; internistisches Gutachten des Dr. med L vom 01.12.200, Bl. 77 – 88 d.A.; neurologisches Gutachten des Dr. med. M vom 26.02.2002, nicht bei den Akten):

41

Der Kläger erlitt ein Polytrauma mit

42

-          frontobasaler Schädelfraktur (Schädelbasisbruch im Bereich der Nasennebenhöhlen nach frontaler Gewalteinwirkung)

43

-          Sinus maxiliaris Vorderwandfrakturen (Bruch der Kieferhöhle, Nasennebenhöhle)

44

-          Nasenbeinfraktur

45

-          Epiduralem Hämatom (Bluterguss der harten Hirnhaut)

46

-          ICB (Kotusionsblutung)

47

-          Stumpfem Bauchtrauma mit Leber- und Nierenruptur rechts

48

Es kommen hinzu:

49

-          Offener Bruch des linken Unterarmknochens

50

-          Bruch des rechten Unterarmknochens

51

-          Trümmerbruch des rechten Ellenbogens

52

-          Bruch der Gelenkpfanne des linken Hüftgelenks

53

-          HWK-2-Fraktur

54

-          Lungenkontusion rechts (Quetschung des rechten Lungenflügels)

55

Darüber hinaus traten am 18.11.1999 beim Kläger besonders stechende Brustschmerzen mit kurzfristiger Atemnot auf. Der Kläger litt zeitweise unter erheblicher Existenzangst und depressiven Zuständen.

56

Der Kläger musste sich folgenden Krankenhausaufenthalten unterziehen:

57

-          21.09. bis 28.10.1999stationärer Aufenthalt in der G / C2

58

• 59

  5 Wochen Intensivstation

• 60

  4 Wochen Normalstation

61

-          23.11.1999 bis 18.01.2000Reha-Klinik „P“ P2

62

-          07.02. bis 11.02.2000Stationärer Aufenthalt im Q / Q2

63

-          15.02. bis 29.03.2000G2 / G3

64

Anschließend erfolgte eine regelmäßige Behandlung bei der Krankengymnastin R in Q2. Weiterhin musste der Kläger alle vier Wochen seinen Gesundheitszustand im Q in Q2 kontrollieren lassen.

65

Sowohl die Bauberufsgenossenschaft S und S2 mit Bescheid vom 20.02.2001 also auch die G2 in ihrem Nachtrag vom 11.01.2001 (Bl. 63 d.A.) zum Gutachten vom 17.10.2001 (Bl. 64 ff d.A.) bescheinigen dem Kläger eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 100 % auf folgender Grundlage:

66

• 67

  Erhebliche Bewegungseinschränkung des rechten Ellenbogens

• 68

  Umfangvermehrung des rechten Ellenbogengelenks

• 69

  Kribbelparaesthesien im rechten Handgelenk

• 70

  Taubheitsgefühl an der Vorderseite des linken Oberschenkels

• 71

  Hirnsubstanzschädigung mit eingeschränkter Konzentrationsleistung und reduziertem Durchhaltevermögen

• 72

  Verlust der rechten Niere

• 73

  Teilentferneung der Leber

• 74

  Multiple reizlose Narben

• 75

  Glaubhafte subjektive Beschwerden

76

Es ist weiterhin davon auszugehen, dass der Kläger – wie mit Schriftsatz vom 31.08.2003 geltend gemacht – unfallbedingt am 26.06.2002 einen epileptischen Anfall erlitten hat und seither unter Epilepsie leidet. Dies wird bestätigt durch das Gutachten des Dr. med M vom 08.08.2003 (Bl. 222 ff d.A.). Auch der Kläger hat dies in seiner Anhörung vor dem Senat glaubhaft dargestellt und ergänzend ausgeführt, dass er seit seiner medikamentösen Einstellung keine Anfälle mehr erlitten hat. Außerdem ist das Bestreiten der Unfallbedingtheit der Epilepsie, welches erst im Schriftsatz vom 19.01.2004 erfolgte, also mehr als viereinhlab Monate nach der klägerischen Behauptung, angesichts der zuvor (12.01.2004) schon erfolgten Terminierung auf den 09.02.2004 verspätet gemäß §§ 527, 296 Abs. 1 u. 4, 282 Abs. 1 ZPO (a.F.). Die Beachtung dieses Vorbringens hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt, da über diese streitige Tatsache ein Gutachten hätte eingeholt werden müssen und die Sache nicht am 09.02.2004 hätte entschieden werden können. Einen Entschuldigungsgrund für die Verspätung des Vortrages hat der Beklagte nicht dargelegt.

77

Des Weiteren ist davon auszugehen, dass der Kläger – wie er ebenfalls mit Schriftsatz vom 31.08.2003 geltend macht und belegt hat – unfallbedingt einen Magenverschluss erlitten hat, der zu einer Operation im Rahmen eines stationären Aufenthaltes im Q führte. Dies hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt. Im Übrigen ist auch diesbezüglich das Bestreiten des Beklagten im Schriftsatz vom 19.01.2004 verspätet.

78

Unter Beachtung aller bedeutsamen Umstände, insbesondere auch dem Mitverschulden des Klägers von 40 %, aber ebenso der Tatsache, dass der Beklagte auch nach dem Urteil des BGH vom 08.04.2003, noch keinerlei Zahlungen an den Kläger geleistet hat, hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 40.000,- € für gerechtfertigt. Die Überschreitung der Mindestangabe des Klägers bezüglich des Schmerzensgeldes stellt keinen Verstoß gegen § 308 ZPO (ne ultra petita) dar; vielmehr ist dem Gericht durch die Angabe eines Mindestbetrages oder einer Größenordnung nach oben keine Grenze gezogen (BGH VersR 1996, S. 990).

79

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB (a.F.).

80

Der Feststellungsantrag ist aus §§ 823, 847 BGB teilweise begründet, weil der Kläger solch schwerwiegende Verletzungen erlitten hat, dass weitere Schäden sowohl im materiellen als auch im immateriellen Bereich zu befürchten sind. Einschränkend war das Mitverschulden des Klägers an seinem Unfall, welches der Senat mit 40 % bewertet hat, zu berücksichtigen.

81

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.