1

Gründe

2

I.

3

N C, geboren am xxx, ist aus der inzwischen geschiedenen Ehe des Antragstellers mit F C2 hervorgegangen. Der Antragsteller hat N bis zum Ende seiner Ausbildung im Januar 1999 unterhalten. Erst nach der Trennung von seiner Ehefrau im Jahre 2002 hat er seine Vaterschaft gegenüber N erfolgreich angefochten. Nunmehr will er den Antragsgegner, den er auf Grund von Äußerungen seiner geschiedenen Ehefrau für N Vater hält, auf Erstattung der Unterhaltsleistungen gegenüber N in Anspruch nehmen.

4

Das Amtsgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Unterhaltsregress gegen den leiblichen Vater gemäß § 1600 d Abs. 4 BGB nicht möglich sei, solange die Vaterschaft des Antragsgegners nicht in dem dafür vorgesehenen Statusverfahren festgestellt sei.

5

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde und macht weiterhin geltend, dass sich der Antragsgegner nach Treu und Glauben nicht auf die Regresssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB berufen könne, weil er einen vorprozessual angebotenen, für ihn kostenlosen DNA-Test verweigert habe und Interessen des Kindes der Feststellung der Vaterschaft nicht entgegen stünden.

6

II.

7

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

8

1.

9

Da der Antragsteller nicht der Vater von N C ist, sind dessen Unterhaltsansprüche gegen seinen wirklichen Vater gemäß § 1607 Abs. 3 BGB auf diesen übergegangen. Also kann er den leiblichen Vater grundsätzlich auf Auskunft und nachträgliche Zahlung des Unterhalts in Anspruch nehmen, soweit er selbst in Vorlage getreten ist.

10

2.

11

Zwar besteht kein Zweifel, dass ein derartiger Regress wegen § 1600 d Abs. 4 BGB grundsätzlich erst möglich ist, wenn die Vaterschaft des Antragsgegners im dafür vorgesehenen Verfahren gemäß § 1600 e BGB festgestellt worden ist. Da es aber gesetzliche Ausnahmen von diesem Grundsatz gibt (§ 1615 o BGB) und nach Auffassung des Senats die Rechtsentwicklung dafür spricht, hier einen Ausnahmefall anzunehmen, mit dem die Rechtsausübungssperre gemäß § 242 BGB überwunden werden kann, hat der Antragsteller Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe, damit insbesondere die angeschnittene Rechtsfrage geklärt werden kann.

12

a)

13

In seiner Entscheidung vom 17.02.1993 (FamRZ 93, S. 696) ist der BGH allerdings zu der Auffassung gelangt, dass auch dann, wenn weder der leibliche Vater noch das inzwischen volljährige Kind von dem allein ihnen zustehenden Recht auf Erhebung einer Feststellungsklage Gebrauch machen wollten, keine rechtfertigenden Gründe erkennbar seien, die Rechtsausübungssperre zu durchbrechen. Da insbesondere die Interessen des Kindes durch die tatsächlichen Auswirkungen einer inzidenten Feststellung berührt würden, gebiete dessen Persönlichkeitsrecht, die Entscheidung zu akzeptieren, das Recht auf Feststellung der Vaterschaft nicht geltend zu machen. Die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung hat sich dem weitgehend angeschlossen (vgl. etwa OLG Celle NJW-RR 2000, 451; OLG Hamm - 9. FamS - FamRZ 2003, 401; OLG Koblenz NJW-RR 2004, 146).

14

b)

15

Das OLG Düsseldorf (FamRZ 2000, S. 1032) hat demgegenüber entschieden, dass die Berufung auf die Regresssperre die Inanspruchnahme des leiblichen Vaters nicht hindere, wenn dessen Vaterschaft praktisch erwiesen sei. Zumindest in diesem Ausnahmefall verstoße die Berufung auf die fehlende positive Vaterschaftsfeststellung gegen Treu und Glauben.

16

Diesen Gedanken führt Huber (Der Unterhaltregress des Scheinvaters, FamRZ 2004, S. 145 ff.) weiter und vertritt die Auffassung, dass die Berufung auf die Rechtsausübungssperre nicht nur dann missbräuchlich sei, wenn die Vaterschaft des leiblichen Vaters praktisch feststehe, sondern auch dann, wenn sich der vermutete Vater vorprozessual weigere, an einem für ihn kostenlosen DNA-Vaterschaftstest teilzunehmen, und damit einen hinreichenden "Anfangsverdacht" für die Vaterschaft begründe; auch in diesem Fall verstoße die Weigerung, eine Inzidentfeststellung im Regressprozess zuzulassen, gegen Treu und Glauben.

17

c)

18

Der Senat hält die Meinung von Huber für diskussionswürdig. Die Bewertung der Interessen der Beteiligten im Falle des Auseinanderklaffens von rechtlicher und biologischer Vaterschaft ist im Fluss. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 09.04.2003 (FamRZ 2003, S. 816 ff.) dem biologischen Vater das Recht zugesprochen, seine Vaterposition zumindest dann durchsetzen zu können, wenn der Schutz der familiären Beziehung des Kindes zu seinen rechtlichen Eltern dem nicht entgegensteht, weil diese Beziehung nie bestanden hat oder zerbrochen ist. In diesen Fällen soll insbesondere das Kindeswohl durch die Feststellung des wirklichen Vaters nicht wesentlich berührt sein (BVerfG, a.a.O., S. 821).

19

Damit rückt die Auffassung des BGH in Zweifel, dass die Entscheidung des Kindes, keine Vaterschaftsfeststellung zu veranlassen und damit den Unterhaltsregress zu blockieren, im Hinblick auf das Persönlichkeitsrecht des Kindes einer Durchbrechung der Regresssperre auf jeden Fall entgegenstehe. Die Frage ist neu zu durchdenken und nicht bereits im PKH-Verfahren abschließend vorweg zu entscheiden.