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Gründe:

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I.

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Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen der vorzeitigen Beendigung eines Belegarztvertrages.

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Hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Tatsachenvorbringens der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des am 20. Mai 2003 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn Bezug genommen. Das Landgericht hat durch das vorgenannte Urteil die Klage abgewiesen. Dabei ist es davon ausgegangen, daß die Beklagte berechtigt gewesen sei, das Vertragsverhältnis vorzeitig zum 30.6.2002 zu beenden, weil die Umstrukturierung des Krankenhauses mit der Folge der Schließung der gynäkologischen Abteilung die Fortsetzung des Belegarztvertrages mit dem Kläger unmöglich gemacht habe. Die Beklagte sei auch nicht an eine vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist gebunden gewesen mit der Folge, daß der Belegarztvertrag hier frühestens zum 31.12.2002 habe gekündigt werden können. Selbst wenn das Vertragsverhältnis gemäß der Regelung in § 9 Abs. 3 nach fünfjähriger Laufzeit nur noch aus wichtigem Grund und unter Einhaltung einer Kündigungsfrist habe beendet werden können, so folge daraus nicht, daß eine fristlose außerordentliche Kündigung ausgeschlossen sei.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beanstandet, daß das Landgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Belegarztvertrag nicht zutreffend ausgelegt habe. Gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrages könne auch aus wichtigem Grund nur ordentlich unter Einhaltung der vereinbarten Frist gekündigt werden, an diese Vereinbarung müsse sich die Beklagte halten.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 20.5.2003 (2 O19/03) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.008,46 € nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1.1.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg und war zurückzuweisen.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 325 Abs. 1 S. 1, 326 Abs. 1 BGB (a.F.) in Höhe von 91.008,46 € wegen Nichtgewährung der vertraglich vereinbarten Leistungen in der Zeit vom 1.7.2002 bis 31.12.2002. Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis durch die Kündigung vom 28.2.2002 wirksam zum 30.6. 2002 beendet, weil ihr eine Fortsetzung über den 1.7.2003 hinaus aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten sind, unmöglich und unzumutbar geworden ist.

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Es handelt sich bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag vom 15.4.1985 um ein Dauerschuldverhältnis, für das die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB gilt. Auf Dauerschuldverhältnisse, die schon vor dem 1.1.2002 bestanden haben, ist bis zum 31.12.2002 das BGB in der bisher gültigen Fassung anzuwenden.

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Der Belegarztvertrag, so wie er zwischen den Parteien am 15.4.1985 zustande gekommen ist, ist ein Vertrag mit atypischem Inhalt, der Elemente der Leihe oder Miete, der Dienstverschaffung und auch der Gesellschaft bürgerlichen Rechts enthält und grundsätzlich auf Dauer angelegt ist (ständige Rechtsprechung: BGH NJW 1972, 1128; BGH NJW-RR 1988 S. 4210 ff; BGH in BGHR Zivilsachen § 305 Belegarzt 1 und 2; OLG Hamm NJW 1988 S. 775 f; OLG Stuttgart OLGR 2001 S. 447 f;). Die Kündigungsbestimmungen der §§ 553, 626, 723 BGB sind entsprechend anzuwenden, falls nicht im Vertrag etwas anderes bestimmt ist. Ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kann das Krankenhaus das Vertragsverhältnis nur kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Im vorliegenden Fall sind die Vertragsdauer und Kündigungsmöglichkeit in § 9 des Vertrages geregelt.

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Die Beklagte hat mit Schreiben vom 28.2.2002 die außerordentliche Kündigung des Belegarztvertrages zum 30.6.2002 ausgesprochen und dies mit der Kündigung des Versorgungsvertrages der Krankenkassen im Jahr 1996 und der Herausnahme aus dem Krankenhausplan der Bezirksregierung B im Juli 1996 begründet. In einem dagegen von der Beklagten angestrengten Verwaltungsgerichtsverfahren konnte schließlich durch einen Vergleich vor dem Oberverwaltungsgericht Münster erreicht werden, daß die Aufnahme des Krankenhauses im Krankenhausplan des Landes zwar erhalten blieb, daß jedoch eine Umstrukturierung mit Wirkung ab 1.7.2002 erforderlich war mit der Folge, daß die gynäkologische Belegabteilung geschlossen werden mußte. Diese Gründe sind zwischen den Parteien unstreitig.

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Ebenso ist unstreitig, daß damit die Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 des Vertrages, in dem "Einstellung oder Aufhebung wesentliche Änderung des Krankenhausbetriebes” als Beispiel für einen wichtigen Grund genannt werden, erfüllt sind. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob § 9 Abs. 3 so auszulegen ist, daß beim Vorliegen eines wichtigen Grundes das Vertragsverhältnis nur mit der Frist entsprechend § 9 Abs. 2 gekündigt werden konnte. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung ist hier als außerordentliche Kündigung entsprechend § 626 Abs. 1 BGB wirksam.

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Insoweit kann den Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung nicht gefolgt werden, daß die Parteien zulässigerweise für bestimmte Gründe eine fristlose Kündigung nicht hätten aussprechen wollen, sondern einen solchen Kündigungsgrund zum Anlaß für eine ordentliche Kündigung hätten nehmen wollen, weil ihnen die Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist zumutbar erschienen sei. Zum einen ergibt sich das so aus dem Vertrag selbst nicht, es sind dort lediglich Beispiele für das Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgeführt. Zum anderen muß für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB zu dem wichtigen Grund die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses hinzukommen. Den gesetzlichen Maßstab für die Prüfung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages, so wie er sich aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB ergibt, haben die Parteien aber gerade nicht in die Regelung des § 9 Abs. 3 aufgenommen. Es kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, daß sie auch vereinbart haben, daß für den Fall der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages bis zum Schluß des Kalenderjahres trotzdem die Erfüllung der beiderseitigen Verpflichtungen bis zum Jahresende vereinbart werden sollte. Vielmehr sollte für einen solchen Fall das Recht der fristlosen Kündigung gemäß § 626 BGB unberührt bleiben.

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Die unstreitig erforderliche Umstrukturierung zur Erhaltung des von der Beklagten betriebenen Krankenhauses und damit die Aufgabe der gynäkologischen Abteilung, in der dem Kläger die Belegarztbetten zur Verfügung gestellt werden können, ist ein wichtiger Grund auch im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Dabei ist es unerheblich, daß im Arbeitsrecht Betriebseinstellung und Umstrukturierung grundsätzlich keinen wichtigen Grund darstellen, weil das Betriebsrisiko der Dienstberechtigte trägt (s. dazu Palandt/Putzo BGB 61. Auflage § 626 Rdnr. 55). Dieser Grundsatz kann nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die Beklagte betätigt sich im Wirtschaftsleben nicht wie ein freier Unternehmer, der auch sein unternehmerisches Risiko selbst zu tragen hat. Sie betreibt vielmehr als gemeinnütziger Träger ein öffentliches Krankenhaus und ist damit entsprechend den gesetzlichen Regelungen von der Krankenhausplanung des Landes und den Entscheidungen öffentlicher Behörden sowie der Krankenkassen als Kostenträger abhängig. Entscheidungen über eine Schließung oder Fortführung des Krankenhauses zu veränderten Bedingungen können von der Beklagten nicht selbst getroffen werden. Zu berücksichtigen sind außerdem die Besonderheiten des Belegarztvertrages, der ganz auf der persönlichen Beziehung des Arztes zum Krankenhaus aufgebaut und mit sonstigen schuldrechtlichen Dauerverhältnissen nicht ohne weiteres vergleichbar ist. Die Risiken und Konsequenzen aus dieser Situation müssen von beiden Vertragsparteien gleichermaßen getragen werden.

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Der vorhandene wichtige Grund rechtfertigt unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände und auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses. Der Beklagten drohte die Schließung des gesamten Krankenhauses. Nach jahrelangen Verhandlungen und Beschreiten des Rechtsweges in zwei Instanzen wurde schließlich in dem vor dem Oberverwaltungsgericht Münster geschlossenen Vergleich eine Lösung dahingehend gefunden, daß zwar das Krankenhaus erhalten bleiben konnte, daß aber eine Verringerung der Bettenzahl und eine Beschränkung auf zwei Abteilungen (Innere Medizin mit 55 Betten und Chirurgie mit 10 Betten) akzeptiert wurde. Unter diesen Umständen war es der Beklagten nicht mehr möglich und ihr auch nicht zuzumuten, über den 1.7.2002 hinaus den Vertrag mit dem Kläger zu erfüllen. Der Kläger seinerseits hatte bei Ausspruch der Kündigung mit dem Schreiben vom 28.2.2002 noch ca. 4 Monate Zeit, um sich auf die veränderte Situation einzustellen. Er kann sich auch nicht darauf berufen, daß die Kündigung für ihn zur Unzeit und völlig überraschend gekommen sei. Der Verlust der Belegarztabteilung drohte seit längerer Zeit. Ob und wann dem Kläger bekannt war, daß sich die Beklagte gegen die angeordnete Schließung des Krankenhauses in zwei Instanzen vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht gewehrt hat, bevor sie im Januar 2002 auf die vergleichsweise vorgeschlagene Lösung der Bettenreduzierung eingegangen ist, kann offen bleiben. Der Kläger hat schon in der Klageschrift selbst vorgetragen, daß die Beklagte ihm schon im Jahr 2001 mehrfach mitgeteilt habe, daß die gynäkologische Abteilung geschlossen werden müsse, wenn sich die Belegzahlen nicht verbesserten. Unabhängig von der schließlich erfolgten Umstrukturierung mußte sich er auf jeden Fall darauf einstellen, daß ihm in Zukunft die Belegarztbetten nicht mehr zur Verfügung gestellt werden konnten. Außerdem hat er selbst mit der Klageschrift einen Artikel aus der örtlichen Presse vom 3.1.2002 eingereicht, in dem auf die Schließung der gynäkologischen Station zum 1.7.2002 und auf die dazu bereits erfolgte Berichterstattung hingewiesen wird.

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Die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.2.2002 ist innerhalb einer angemessenen Frist ausgesprochen worden, nachdem die Schließung der Belegabteilung aufgrund des vor dem Oberverwaltungsgericht geschlossenen Vergleichs feststand. Das wird auch von dem Kläger nicht weiter beanstandet. Die Frage, ob die Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB auf den vorliegenden Vertrag überhaupt entsprechend anwendbar ist (s. dazu Palandt/Putzo § 626 Rdnr. 20/21 m.w.N. und Palandt/Heinrichs a.a.O. § 242 Rdnr. 102), kann deshalb dahingestellt bleiben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).