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G r ü n d e :

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I.

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Beide Parteien beliefern Privathaushalte mit Flüssiggas.

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Durch Urteil vom 12.3.2003, auf das zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Landgericht Münster die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, künftig Flüssiggasbehälter, die im Eigentum der Klägerin stehen und mit der Aufschrift "X-Gas" beschriftet sind, zu befüllen. Gleichzeitig wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld oder Ordnungshaft angedroht.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie meint, dass die internationale Zuständigkeit des Landgerichts nicht gegeben war, da eine unerlaubte Handlung nicht vorliege. Ein Schaden sei nicht entstanden.

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Des weiteren vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die Klägerin im Sinne von Art. 82 des EG-Vertrages eine marktbeherrschende Stellung ausnutze. Die Klägerin müsse ihr Eigentum an den Behältern dritten Anbietern zu angemessenen Preisen zur Verfügung stellen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des LG Münster 11 O 257/02 die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte nutze rechtwidrig ihr Eigentum, um einen Gewinn zu erzielen, der ihr entgehe.

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Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet.

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1. Das Landgericht hat zu Recht seine internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bejaht. Gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO findet diese Vorschrift Anwendung, da die Klage nach dem 1.3.2002 erhoben wurde.

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Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat hat und die eine unerlaubte oder dieser gleichgestellte Handlung begangen hat, vor dem Ort verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hier eine unerlaubte Handlung im Sinne dieser Vorschrift vor. Der Begriff der "unerlaubten Handlung" ist autonom zu verstehen. Er bezieht sich auf Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft (vgl. BGH NJW 2003, 426, 428 zu der Zuständigkeit bei Gewinnzusagen). Daraus ergibt sich eine weite Auslegung des Begriffs der "unerlaubten Handlung" (MünchKomm-Gottwald Art. 5 EuGVÜ Rn. 37 mit Beispielen; Thomas-Putzo-Hüßtege Art. 5 EuGVVO Rn. 17 m.w.N.).

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Der Klägerin ist im vorliegenden Fall durch das Befüllen des Tanks ein Schaden entstanden. Sie konnte kein eigenes Gas einfüllen, so dass ihr ein Gewinn entgangen ist. Des weiteren liegt eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien, die der Anwendbarkeit des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entgegen stehen könnte, nicht vor.

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2. Die Voraussetzungen des § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB sind erfüllt.

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Die Beklagte hat das Eigentum der Klägerin beeinträchtigt, da sie eine Betankung durch die Klägerin verhindert hat. Damit nahm die Beklagte eine Herrschaftsposition ein, die ihr nach der Eigentumsordnung nicht zukam (Urteile Senat vom 10.6.2002, 5 U 41/02; 22.10.2001, 5 U 71/01; KG Berlin, Urteil vom 9.1.2001, KGR 2001, 199).

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Die Klägerin ist nicht zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet. Die Beklagte kann sich nicht auf Befugnisse der Kunden berufen, da diesen vertraglich untersagt ist, den Tank durch andere Lieferanten befüllen zu lassen. Dabei kann dahinstehen, ob diese Verträge wegen eines Verstoßes gegen § 309 BGB oder aus anderen Gründen unwirksam sind. Jedenfalls ist der Kunde nicht befugt, den Tank der Klägerin beim Wegfall der Bezugsverpflichtung für Fremdbefüllungen zu nutzen (Urteile Senat vom 10.6.2002, 5 U 41/02; 22.10.2001, 5 U 71/01).

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Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß der jeweilige Vertrag zwischen der Klägerin und ihren Kunden keineswegs wegen eines Verstoßes gegen Europarecht nichtig. Für das deutsche Recht nimmt die herrschende Meinung bei Verstoßen gegen Art. 82 des EG-Vertrages zwar eine Nichtigkeit nach § 134 BGB an (Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Stand: April 2003, Art. 82 EGV Rn. 278; MünchKomm-Mayer-Maly/Armbrüster, BGB, 4. Auflage 2001, § 134 Rn. 37). Eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung liegt hier jedoch nicht vor. Die Kunden können jederzeit Gas bei einem anderen Anbieter bestellen. Sie dürfen das Gas nur nicht in den im Eigentum der Klägerin stehenden Behälter füllen. Es bleibt ihnen aber freigestellt, selbst einen Behälter zu kaufen. Darüber hinaus enthält der Vertrag sogar eine Öffnungsklausel. Wenn der Kunde ein billigeres Angebot findet und die Klägerin nicht binnen 4 Wochen in diese Angebot eintritt, wird der Kunde insoweit aus dem Vertrag entlassen. Schließlich ist die vorliegende Konstellation auch nicht mit derjenigen im Strom- oder Telekommunikationsmarkt vergleichbar, weil der Tank wieder entfernt und ausgetauscht werden kann.

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3. Die Androhung der Zwangsmittel ist nach § 890 Abs. 1, 2 ZPO begründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.