1

G r ü n d e

2

I.

3

Der am 3.2.1944 geborene Kläger zog sich am 6.8.1999 eine Achillessehnenruptur links zu. Diese wurde am 7.8.1999 in der Klinik der Beklagten zu 1) durch den Arzt T und den Chefarzt Dr. C2 operativ behandelt. Vor der Operation war der Kläger nicht über eine konservative Behandlungsmöglichkeit aufgeklärt worden.

4

Anästhesist war der Beklagte zu 2). In der Einwilligungserklärung betreffend die Anästhesie ist bei der Frage "Tragen Sie eine Zahnprothese oder haben Sie gelockerte Zähne?" handschriftlich eingetragen: "Parodontose ... Implantate". Der Kläger bat den Beklagten zu 2), auf die Zähne zu achten, weil er sich um diese Zeit einer Zahnbehandlung bei dem Zeugen Dr. Dr. G unterzog.

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Während der Anästhesie (in Form der Intubationsnarkose) löste sich eine Frontzahnbrücke von 13 nach 21. Die beiden Pfeilerzähne 13 und 21 wurden mit Wurzeln herausgerissen. Die näheren Einzelheiten sind streitig.

6

Der Kläger hat sich wegen des Verlustes der Brücke zunächst ein Schmerzensgeld von mindestens 8.000,- DM, zuletzt von 15.000,- DM vorgestellt. Ferner hat er Ersatz materieller Schäden verlangt, im Wesentlichen für das Einbringen von Implantaten anstelle der verlorenen Brücke.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

1.

9

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn anlässlich der Operation vom 7.8.1999 ein Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zuzüglich 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit,

10

2.

11

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an 14.547,- DM (7.437,76 EUR) nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

12

3.

13

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm den zukünftigen weiteren materiellen und immateriellen Schaden anlässlich der Operation vom 7.8.1999 zu erstatten, sofern kein Forderungsübergang stattfand.

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Das Landgericht hat die Klage nach Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten nebst Ergänzungsgutachten des Anästhesisten Prof. Dr. M und des Zahnarztes Dr. I sowie ergänzender Anhörung des Sachverständigen Dr. I und Vernehmung des behandelnden Zahnarztes des Klägers, des Zeugen Dr. Dr. G, abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Der Kläger macht mit der Berufung in erster Linie geltend, die operative Behandlung der Achillessehnenruptur sei nicht notwendig gewesen. Er hätte konservativ behandelt werden können. Darüber hätte er aufgeklärt worden müssen. Er hätte sich dann für eine konservative Behandlungsmöglichkeit entschieden.

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Der Kläger beantragt,

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1.

18

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn für die Schäden im Zusammenhang mit der Operation vom 7.8.1999 ein Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zuzüglich 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit,

19

2.

20

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an 12.038,23 DM (6.155,05 EUR) nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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3.

22

festzustellen, dass sich die Klage zum Antrag zu Ziff. 2) in Höhe eines Teilbetrages von 2.508,77 DM (1.282,71 EUR) in der Hauptsache erledigt hat,

23

4.

24

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm den zukünftigen weiteren materiellen und immateriellen Schaden im Zusammenhang mit der Operation vom 7.8.1999 zu erstatten, sofern kein Forderungsübergang stattfand

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5.

26

für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO vorliegen, Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgerichts.

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Die Beklagten widersprechen der Teilerledigungserklärung und beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie tragen im Wesentlichen vor: Nur bei Teilabrissen der Achillessehne komme eine konservative Behandlung in Betracht. Bei einer vollständigen Achillessehnenruptur bestehe eine zwingende Indikation zur operativen Intervention. Durch konservative Maßnahmen sei eine vollständige Wiederherstellung der Achillessehne nicht möglich. Die konservative Therapie weise das Risiko von Re-Rupturen auf und eine größere Wahrscheinlichkeit persistierender Kraftminderungen. Eine konservative Behandlung sei zu aufwendig und werde nur von wenigen Ärzten vorgenommen. Auch bei unterstellter Alternativaufklärung hätte der Kläger sich für operatives Vorgehen entschieden. Es sei lebensfremd, dass der Kläger wegen der Möglichkeit von Zahnschäden von der Operation Abstand genommen hätte.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die beigezogenen Krankenunterlagen, das vom Senat eingeholte schriftliche Gutachten des Arztes für Chirurgie und Orthopädie Prof. Dr. C vom 31.8.2003 (Bl. 329-336 d.A.), das Sitzungsprotokoll sowie den Vermerk des Berichterstatters zum Senatstermin vom 1. Dezember 2003 über die ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. C Bezug genommen.

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II.

32

Die Berufung ist im Hinblick auf die Beklagte zu 1) zum Teil begründet. Im Hinblick auf den Beklagten 2) ist die Berufung unbegründet.

33

1.

34

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zu 1) gem. §§ 823, 30, 31, 831 BGB i. V. mit § 847 BGB a.F. ein Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes zu.

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a)

36

Der in der Klinik der Beklagten zu 1) am 7.8.1999 vorgenommene Eingriff war mangels wirksamer Einwilligung des Klägers rechtswidrig. Unstreitig haben die Ärzte der Beklagten zu 1) den Kläger vor der operativen Behandlung der Achillessehnenruptur nicht über die Möglichkeit einer konservativen Therapie aufgeklärt. Das war jedoch medizinisch geboten, wie der Sachverständige Prof. Dr. C festgestellt hat. Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. C in seinem schriftlichen Gutachten vom 31.8.2003 und in seiner ergänzenden Anhörung im Senatstermin. Der Sachverständige ist dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren als sachkundig und kompetent bekannt.

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In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass grundsätzlich eine Pflicht zur Aufklärung über eine Möglichkeit konservativer Alternativbehandlung besteht, wenn diese sinnvoll und möglich ist und so eine Operation vermieden werden kann, es sei denn, dass ein klarer Vorrang für die operative Therapie besteht. Stehen zur Behandlung eines Leidens mehrere, medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden mit unterschiedlichen Risiken oder Erfolgschancen zur Verfügung oder führen diese zu unterschiedlichen Belastungen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, muss dieser hierüber unterrichtet und ihm die Entscheidung überlassen werden, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll (BGH, NJW 2000, 1788; Steffen/ Dressler, Arzthaftungsrecht, 9. Aufl., Rn. 381 m. w. N.).

38

Der Sachverständige Prof. Dr. C hat festgestellt, dass die operative Therapie hier zwar kein Behandlungsfehler war; die konservative Behandlung war jedoch im konkret vorliegenden Fall eine echte Alternative zur Operation; neun von zehn Patienten mit Achillessehnenrutur könnten auch konservativ behandelt werden. Der Umstand, dass der Kläger den Achillessehnenabriss bereits am Vortag erlitten hatte, steht dem nicht entgehen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen kommt eine konservative Behandlung erst nach einer Woche nicht mehr Betracht. Vereinzelt werde zwar auch eine Grenze bei 48 Stunden gezogen. Auch diese Zeitgrenze war hier jedoch längst nicht überschritten. Der Kläger zog sich den Achillessehnenabriss am frühen Morgen des 6.8.1999 zu. Bei der Beklagten zu 1) wurde er gegen 10.00 Uhr des folgenden Tages stationär aufgenommen; die Operation fand am frühen Nachmittag statt.

39

Der Sachverständige Prof. Dr. C hat betont, dass die Entscheidung, ob dem Patienten zu einer konservativen oder operativen Behandlung zu raten sei, maßgeblich vom Ergebnis einer Sonographie abhänge; die Sonographie werde nicht durch klinische Untersuchungen ersetzt. Unstreitig haben die Ärzte der Beklagten zu 1) eine Sonographie unterlassen und sich auf die Klinik verlassen. Welches Ergebnis ein sonographischer Befund gehabt hätte, ist nicht feststellbar, wie die Befragung des Sachverständigen ergeben hat. Dieser Umstand geht zu Lasten der Beklagten zu 1), weil es Aufgabe ihrer Ärzte war, die Sonographie vorzunehmen.

40

Ein therapeutischer Vorrang der operativen Behandlung besteht nicht. Auch der Mitoperateur Dr. C2 hat im Senatstermin eingeräumt, dass die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolges einer konservativen oder operativen Behandlung im Wesentlichen gleich sei. Der Sachverständige hat bestätigt, dass die operative Behandlung Risiken etwa im einstelligen Prozentbereich aufweise. Unter Umständen könne es hierbei dazu kommen, dass die Achillessehne durch eine Infektion zerstört werde.

41

Einer konservativen Behandlung stand hier nicht entgegen, dass der Patient diese konsequent und kooperationsbereit betreiben muss. Umstände, die im konkreten Fall Anlass geben könnten, an der Compliance des Klägers zu zweifeln, sind nicht ersichtlich. Es spielt auch keine Rolle, dass die Klinik der Beklagten zu 1) eine Achillessehnenruptur selbst nicht konservativ behandelt. Wie die Beklagten eingeräumt haben, wäre eine konservative Therapie jedenfalls am Universitätsklinikum in F möglich gewesen. Es mag deshalb sein, dass Achillessehnenrupturen auch dort in der Regel operativ behandelt werden. Darauf kommt es nicht an, weil die Möglichkeit einer konservativen Behandlung jedenfalls gegeben war. Deshalb kann auch dahinstehen, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, in der Region fänden sich keine niedergelassenen Ärzte, die eine Achillessehnenruptur konservativ behandeln.

42

b)

43

Im vorliegenden Fall hat sich zwar kein Operationsrisiko im engeren, chirurgischen Sinn verwirklicht. Zum Risiko einer Operation, die unter Narkose vorgenommen wird, gehören jedoch auch Anästhesiezwischenfälle. Zu einem solchen ist es hier gekommen.

44

c)

45

Vom Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung vermochte sich der Senat nicht zu überzeugen. Der Einwand der hypothetischen Einwilligung ist dem Arzt abgeschnitten, wenn sich der Patient bei ordentlicher Aufklärung in einem - plausibel zu machenden - Entscheidungskonflikt befunden hätte, insbesondere wenn er ernsthaft vor der Frage der Erteilung einer Einwilligung gestanden hätte. Entscheidend ist die Sicht des konkreten Patienten.

46

Bei hinreichender Aufklärung über die Möglichkeit einer konservativen Behandlung erscheint ein Entscheidungskonflikt des Klägers plausibel. Der Sachverständige hat auf ihm bekannte Fälle hingewiesen, wonach sogar Mediziner bei einer selbst erlittenen Achillessehnenruptur wegen der Risiken einer Operation eine konservative Behandlung vorziehen. Im Fall des Klägers kommt hinzu, dass dieser den Beklagten zu 2) unstreitig gebeten hat, auf seine Zähne zu achten, weil er sich um diese Zeit einer Zahnbehandlung unterzog. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass sich für den Kläger bei vollständiger Aufklärung über das Für und Wider eines operativen Eingriffs ernsthaft die Frage gestellt hätte, ob er dem Eingriff zum damaligen Zeitpunkt zugestimmt hätte oder nicht, zumal die Risiken in etwa gleich zu bewerten sind.

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2.

48

Als Anästhesist ist der Beklagte zu 2) nicht für die Aufklärungsversäumnisse der Operateure verantwortlich. Das Verhältnis des Anästhesisten zum Operateur ist ein Fall horizontaler Arbeitsteilung unter Berücksichtigung des Vertrauensgrundsatzes (Laufs/ Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 101 Rn. 4 ff). Der Beklagte zu 2) hatte keine Veranlassung, die Vollständigkeit der chirurgischen Eingriffsaufklärung vor der Operation anzuzweifeln.

49

Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit der Operation vom 7.8.1999 hat der Kläger nicht bewiesen. Das Landgericht ist aufgrund des Gutachtens des anästhesistischen Sachverständigen Prof. Dr. M vom 28.5.2001 (Bl. 80 ff d.A.) sowie der Ergänzungsgutachten vom 30.8.2001 (Bl. 115 ff d.A.) und vom 12.9.2001 (Bl. 144 ff d.A.) zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) nicht vorliegen. Insoweit wird auf die ausführliche Begründung des angefochtenen Urteils verwiesen (UA S. 6/7). Diese Feststellungen greift der Kläger mit der Berufung auch nicht an.

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Die mit der Berufungsbegründung verlangte ergänzende Anhörung des anästhesistischen Gutachters ist nicht geboten. Der Kläger macht lediglich geltend, der Beklagte zu 2) hätte darlegen müssen, was er gemacht habe, um den Sitz der Zähne zu überprüfen; dazu müsse der anästhesistische Gutachter befragt werden. Der Beklagte zu 2) hat jedoch bereits dargelegt, dass er eine Sichtprüfung vorgenommen habe (Bl. 137 d.A.). Es ist im konkreten Fall nicht anzunehmen, dass der Beklagte zu 2) bei einer manuellen Prüfung der Zähne weitere Erkenntnisse über deren Festigkeit gewonnen hätte. Nicht einmal der eigene Zahnarzt des Klägers, der Zeuge Dr. Dr. G, hat - wie sich aus dessen Zeugenaussage vom 26.10.2000 (Bl. 63 ff d.A.) ergibt - erkannt, dass die Zähne, die der Kläger am 7.8.1999 verloren hat, bereits vorgeschädigt waren. Von einem Anästhesisten kann dies erst recht nicht verlangt werden.

51

Unerheblich ist die Behauptung des Klägers, der Beklagte zu 2) habe angeblich nach der Operation gesagt, so etwas passiere schon einmal; die Haftpflichtversicherung werde die Kosten übernehmen. Die angebliche Äußerung des Beklagten zu 2) ist kein (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis und nicht einmal ein schlüssiges Indiz. Denn wenn etwas "schon mal" passiert, ist es nicht notwendigerweise ein Behandlungsfehler, sondern eine Komplikation.

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Aufklärungsdefizite im Rahmen der Anästhesie liegen nicht vor. Bei seiner Anhörung in erster Instanz hat der Beklagte zu 2) erklärt, er habe dem Kläger erläutert, dass jede Narkose ein Risiko für die Zähne darstelle (Bl. 65 d.A.). Der Senat hat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu 2). Denn der Kläger räumt selbst ein, dass er mit dem Beklagten zu 2) über seine Zähne gesprochen und ihn gebeten habe, er möchte sehr vorsichtig sein (Bl. 66 d.A.).

53

3.

54

Der Senat erachtet einen Schmerzensgeld-Kapitalbetrag in Höhe von insgesamt 2.000,- EUR für angemessen (§ 847 BGB a.F.). Bei der Bemessung hat der Senat sich von folgenden Erwägungen leiten lassen: Die bei konservativer Behandlung entbehrliche Operation vom 7.8.199 einschließlich der Anästhesie wären dem Kläger erspart geblieben. Bei einer konservativen Behandlung hätte der Kläger jedoch die Orthese etwas länger tragen müssen, nämlich acht Wochen statt - wie bei operativer Behandlung - sechs Wochen, wie der Sachverständige Prof. Dr. C im Senatstermin festgestellt hat. Die stationäre Behandlung in der Klinik der Beklagten zu 1) blieb überdies kurz; sie beschränkte sich auf das Wochenende des 7.8. und 8.8.1999. Soweit ersichtlich haben die Ärzte der Beklagten zu 1) dem Kläger an diesem Wochenende allerdings keine zahnärztliche Versorgung zuteil werden lassen. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass der Kläger mit der Brücke von 13 nach 21 nicht insgesamt vier Zähne verloren hat, sondern nur die beiden Pfeilerzähne 13 und 21. Die Zähne 12 und 11 fehlten bereits zuvor. Der Pfeilerzahn 13, den der Kläger nebst Wurzel verloren hat, war überdies vorgeschädigt. Das hat der zahnmedizinische Sachverständige Dr. I festgestellt. Die Berufung greift das nicht an. Nach dem Befund des Sachverständigen Dr. I wies der Zahn 13 röntgenologisch einen erheblichen Knochendefekt auf. Die Prognose war fraglich bis hoffnungslos (Bl. 198 d.A.). Im Hinblick auf den Zahn 21 hat der Sachverständige Dr. I Knochenabbau festgestellt. Die Prognose sei insgesamt zweifelhaft bis hoffnungslos gewesen (Bl. 221, 248 d.A.). Auch das zieht die Berufung nicht in Zweifel. Vor diesem Hintergrund ist anspruchsmindernd zu beachten, dass die Brücke einschließlich der Pfeilerzähne und ihrer Wurzeln ohnehin hätte entfernt werden müssen, wenngleich im Rahmen einer ordnungsgemäßen Zahnbehandlung und nicht - wie hier geschehen - in irregulärer Art und Weise, die für den Kläger weitere Beschwerden nach sich zog. Einen Kieferbruch hat sich der Kläger, wie der Sachverständige Dr. I festgestellt hat, dabei indes nicht zugezogen. Der Kläger hat im Senatstermin des Weiteren vorgetragen, sein Zahnarzt habe eine neue Brückenversorgung geplant. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zähne 13 und 21 nicht erhaltungswürdig waren, ist dem Kläger damit ein Gesundheitsrisiko erspart geblieben, welches sich ergeben hätte, wenn eine Brückenversorgung auf nicht erhaltungswürdigen Zähnen aufgebaut worden wäre. Das Regulierungsverhalten der Beklagten ist im Übrigen entgegen der Ansicht des Klägers nicht als unzulänglich anzusehen. Der Beklagte zu 2) haftet ohnehin nicht. Überdies kann das Regulierungsverhalten auch nur bei klar zu Tage tretenden ärztlichen Versäumnissen als schmerzensgelderhöhender Faktor zum Tragen kommen (vgl. OLG Frankfurt, NVersZ 1999, 144). Hier muss der Kläger akzeptieren, dass die Beklagten aus ihrer Sicht nachvollziehbare Zweifel am Haftungsgrund haben, die durch die in erster Instanz eingeholten Gutachten auch bestätigt wurden.

55

Der Kläger hat darüber hinaus Anspruch auf Ersatz eines materiellen Schadens in Höhe von 732,11 EUR (947,- DM sowie weitere 484,88 DM). Der Kläger hat im Rahmen einer zahnärztlichen Erstversorgung am 9.8.1999 einen Betrag von 947,- DM u.a. für das Einbringen von Titanfolie entrichtet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung vom 12.8.1999 Bezug genommen (Bl. 9 d.A.). Später musste die Titanmembran entfernt werden. Dafür stellte Dr. Dr. G dem Kläger weitere 484,88 DM in Rechnung. Der Senat erachtet diese Beträge als im Rahmen einer zahnärztlichen Erstversorgung der Oberkieferwunde für erforderlich, weil der Oberkiefer mit der Titanfolie stabilisiert wurde (§ 249 S. 2 BGB a.F. i. V. m. § 287 Abs. 1 ZPO).

56

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für Implantate. Der Sachverständige Dr. I hat festgestellt, dass der Kläger Implantate in regio 16, 14, 13, 12, 21 und 22 trägt (Bl. 196 d.A). Nur drei Implantate betreffen die verlorene Brücke (13, 12 und 21). Davon fehlte der Zahn 12 bereits vor dem hier in Rede stehenden Eingriff. Auch für die Implantate in regio 13 und 21 schuldet die Beklagte zu 1) keinen Ersatz. Wie oben ausgeführt, waren beide Zähne nicht erhaltungswürdig. Sie hätten ohnehin entfernt werden müssen. Medizinisch notwendige Implantate hat der Schädiger zwar zu ersetzen (OLG Hamm, NZV 2002, 370; Palandt/ Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 249 Rn. 8). Dies gilt jedoch nicht, wenn ein Fall der beachtlichen Reserveursache vorliegt. Ein solcher Fall ist anzunehmen, wenn - wie hier - die Schadensanlage zur Zeit der Fehlbehandlung vorgelegen hat und später zum gleichen Schaden geführt hätte (Palandt/ Heinrichs, a. a. O., Vorb v § 249 Rn. 99; Wussow/ Baur, Unfallhaftpflichtrecht, 15. Aufl., Kap. 2 TZ 108f; Münchener Kommentar zum BGB/ Oetker, 4. Aufl., Bd. 2a, § 249 Rn. 207; Geigel/ Rixecker, Der Haftpflichtprozess, 23. Aufl., Kap. 1 Rn. 27).

57

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

58

Für die Begründetheit der gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässigen Feststellungsklage ist ausreichend, dass die Möglichkeit des zukünftigen Eintritts eines - weiteren - Schadens nicht ausgeschlossen werden kann. Da die Zahnbehandlung des Klägers noch nicht ganz abgeschlossen ist, ist diese Vorausetzung erfüllt.

59

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

60

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

61

Das Urteil beschwert beide Parteien mit weniger als 20.000,- EUR (Art. 26 Nr. 8 EGZPO).