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Gründe:

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Das Amtsgericht Strafrichter Gelsenkirchen-Buer hat die Angeklagte wegen Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

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Auf die Berufung der Angeklagten hat die Strafkammer durch die angefochtene Entscheidung das Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen-Buer im Rechtsfolgenausspruch teilweise abgeändert und die Angeklagte wegen Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

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Das Landgericht hat dabei im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

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Die Angeklagte lebte von ungefähr Oktober 1999 bis Anfang des Jahres 2000 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen Z in dessen Wohnung zusammen. Beide fassten einvernehmlich Anfang des Jahres 2000 den Entschluss zur Trennung. Die Angeklagte zog in der Folgezeit zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt im Februar oder März 2000 aus der Wohnung des Zeugen Z aus.

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Anlässlich ihres Auszuges nahm die Angeklagte verschiedene im Eigentum des Zeugen Z stehende Gegenstände mit, nämlich 1 Handykarte der Firma Mannesmann D2, 1 Laptop der Firma Toshiba vom Typ Libretto CC 70 mit einem Neuwert von ca. DM 4000,- , einen exklusiven Koffer aus der Porsche-Kollektion mit einem Neuwert von DM 800,- und einen Brillant-Ohrring im Werte von DM 8000,-.

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Weiter führt das Landgericht im Urteil aus:

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"Nachdem die Angeklagte -wie vorstehend geschildert- aus der Wohnung des

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Zeugen Z ausgezogen war, bemerkte der Zeuge Z in der

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Folgezeit den Verlust der Handy-Karte, des Brillantohrringes, des Laptops und

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des Koffers aus der "Porsche-Kollektion".

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Nachdem der Zeuge Z den Verlust dieser Gegenstände bemerkt hatte

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und diesen Verlust sofort mit dem Auszug der Angeklagten aus seiner

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Wohnung in Verbindung brachte, versuchte er zunächst, die ganze Angelegenheit gütlich mit der Angeklagten zu regeln................

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Dem Zeugen gelang es jedoch nicht, die Angeklagte zu erreichen, er hatte nur

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Kontakt mit ihrer Schwester, der Zeugin W und deren Eltern.

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Der Zeuge Z wandte sich an Herrn Rechtsanwalt S aus

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G, den er mit der Wahrnehmung seiner Interessen

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bezüglich der vier vorgenannten Gegenstände beauftragte.

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Herr Rechtsanwalt S versuchte wiederholt, die Angeklagte anzuschreiben. Diese Briefe kamen mit dem Vermerk "Unbekannt verzogen" an den Rechtsanwalt zurück.

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Nach diesen wiederholten, vergeblichen Bemühungen erstattete Herr

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Rechtsanwalt S unter dem 20. Dezember 2002 gegen die Angeklagte

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Strafanzeige "wegen aller in Betracht kommenden Delikte".

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Mit der gegen das Berufungsurteil gerichteten Revision rügt die Angeklagte sowohl die Verletzung formellen als auch materiellen Rechts.

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II.

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Die zulässige Revision der Angeklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Prozesshindernisses.

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Die auf die in zulässiger Form erhobene Sachrüge hin von Amts wegen gebotene Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen führt zu dem Ergebnis, dass eine Prozessvoraussetzung von Anfang an nicht vorgelegen hat, denn der gemäß §§ 242, 247 StGB erforderliche Strafantrag ist nicht rechtzeitig gestellt worden.

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Dabei kann zunächst dahingestellt bleiben, dass das Landgericht die Angeklagte rechtsfehlerhaft wegen Unterschlagung gemäß § 246 Absatz 1 StGB und nicht wegen Diebstahls gemäß § 242 StGB verurteilt hat, denn gemäß § 247 StGB ist ein Strafantrag sowohl beim Diebstahl als auch bei der Unterschlagung erforderlich, wenn der Verletzte mit dem Täter zum Zeitpunkt der Tat in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebt hat.

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Eine entsprechende häusliche Gemeinschaft ist aber nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils zwischen der Angeklagten und dem Zeugen Z im Herbst 1999 durch den Einzug der Angeklagten zum Zwecke des Zusammenlebens begründet worden.

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Wesentlich ist dabei der ernsthafte Wille der Mitglieder einer häuslichen Gemeinschaft, wenigstens für eine gewisse Dauer zusammen zu leben und die mit dem Eintritt in die Gemeinschaft verbundenen Pflichten zu übernehmen ( BGH St 29, 55, 56).

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Dieser Wille lag nach den Urteilsfeststellungen sowohl bei der Angeklagten, als auch dem Zeugen Z beim Einzug und in der Folgezeit vor.

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Diese häusliche Gemeinschaft im Sinne des § 247 StGB bestand auch noch zum Zeitpunkt der festgestellten strafbaren Handlung fort.

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Zwar soll die Angeklagte die in Rede stehenden Gegenstände nach dem vorherigem beiderseitigen Entschluss zur Trennung anlässlich ihres Auszuges im Februar oder März 2000 aus der gemeinsamen Wohnung mitgenommen haben, so dass argumentiert werden könnte, die Tatausführung sei nach der Aufhebung des gemeinsamen Willens zur Führung einer häuslichen Gemeinschaft begangen worden. Ein Strafantrag nach § 247 StGB sei daher nicht erforderlich

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In Fortschreibung der Rechtssprechung des OLG Hamm (OLG Hamm NJW 1986, 734) wird eine häusliche Gemeinschaft zwar durch den ernsthaften Willen der Mitglieder zum Zusammenleben begründet, endet aber nicht schon mit der Aufhebung dieses Willens, sondern erst mit dem endgültigen, vollständigen Auszug des Täters oder des Verletzten.

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Dieses ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

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Durch das Erfordernis eines Antrags für die Strafverfolgung des mit dem Verletzten in häuslicher Gemeinschaft lebenden Täters soll der häusliche Frieden innerhalb einer nahen Verbindung von Menschen, deren Gemeinschaft auf einem freien Entschluss beruht, geschützt werden. Den Mitgliedern der Gemeinschaft soll die Möglichkeit offengehalten werden, bei Entwendungen im häuslichen Bereich die Angelegenheit unter sich zu bereinigen und den häuslichen Frieden, der durch eine Strafverfolgung empfindlich gestört werden könnte, selbst wieder herzustellen (BGH St 29, 55, 56 mwN).

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Dem Strafantragserfordernis kommt daher die Bedeutung zu, dass ein strafrechtlicher Unrechtsausgleich sich nicht als Selbstzweck darstellt, sondern nur die letzte Möglichkeit zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens bilden soll ( SK-Hoyer § 247 StGB Rn. 2). Die Beteiligten der häuslichen Gemeinschaft sollen in erster Linie ihr durch die Tat gestörtes Gemeinschaftsverhältnis ohne Inanspruchnahme staatlicher Hilfe regeln; nur bei Erfolglosigkeit kann staatliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Der Staat soll Rücksicht auf die persönlichen Beziehungen der Betroffenen nehmen und ihnen den Eingriff der Strafgerichte unter bestimmten Voraussetzungen nicht aufzwingen (Leipziger Kommentar § 247 StGB Rn. 1). Dem entspricht die Stellung des Geschädigten als "mündiger Bürger" , der selbst darüber entscheidet, ob und wie die Wiederherstellung des Rechtsfriedens zu erfolgen hat und ob das Näheverhältnis zum Täter eine private Konfliktlösung ermöglicht oder nicht.

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Ausgehend von dieser Gesetzesintention ist ein Strafantrag im Sinne des § 247 StGB auch für solche Straftaten erforderlich, die bis zum endgültigen Auszug des Täters oder Verletzten begangen werden, selbst wenn die häusliche Gemeinschaft - wie hier - schon vorher durch den gemeinsamen Entschluss zur Trennung aufgehoben worden ist.

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Die Auflösung des Näheverhältnisses führt nicht zwingend zu der Annahme, dass eine private Konfliktlösung gescheitert ist. Die Auflösung der häuslichen Gemeinschaft kann aus ganz verschiedenen Gründen erfolgen und sogar Teil der privaten Konfliktlösung sein (SK-Hoyer § 247 Rn 8).

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Dem Verletzten muss daher die Entscheidung vorbehalten bleiben, ob er aufgrund des bestandenen Näheverhältnisses zum Täter, auch nach dem Entschluss zur Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft bis zum Auszug des Verletzten oder Täters eine Strafverfolgung für in dieser Zeitspanne begangene Straftaten im Sinne des § 247 StGB wünscht oder aber, ob er aus seiner Sicht noch die Möglichkeit einer privaten Konfliktregelung sieht.

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Der Verletzte kann als einziger darüber entscheiden, ob das ( bestandene) Näheverhältnis zum Täter auch nach der Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft noch als ausreichend angesehen werden kann, den bestehenden Konflikt privat zu bereinigen und damit der privaten Konfliktlösung den Vorrang einzuräumen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit muss der staatliche Strafverfolgungsanspruch solange subsidiär bleiben, wie das Scheitern der vorrangig gewollten privaten Konfliktlösung nicht in Form eines Strafantrages deutlich wird.

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Erst für solche Straftaten, bei denen das Ende der häuslichen Gemeinschaft nach außen hin klar und eindeutig durch den endgültigen, beendeten Auszug des Täters oder Verletzten dokumentiert wird, gilt das Erfordernis des Strafantrages im Sinne des § 247 StGB nicht mehr.

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Vorliegend war nach alledem ein Strafantrag des Verletzten erforderlich.

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Der Zeuge Z hat nach den Feststellungen des Urteils spätestens im April 2000 Kenntnis vom Verlust der Gegenstände erhalten und die Angeklagte einer Mitnahme verdächtigt. Der Zeuge Z hat auch zunächst versucht, Kontakt zur Angeklagten aufzunehmen, um eine private Lösung des Konfliktes herbeizuführen. Er selbst ging daher zunächst davon aus, dass die persönliche Beziehung zur Angeklagten noch ausreichend war, die "Angelegenheit" ohne Einschaltung staatlicher Stellen zu klären.

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Erst als er feststellte, dass diese Bemühungen nicht zum Erfolg führten, hat er mit der vom 20.12.2000 erstatteten Strafanzeige (Strafantrag) seines Verfahrensbevollmächtigten staatliche Hilfe in Anspruch nehmen wollen.

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Da der Strafantrag aber gemäß § 77 b StGB innerhalb von drei Monaten nach der Tat und der Kenntnis von der Person des Täters hätte gestellt werden müssen, also vorliegend bis spätestens Ende Juli 2000, ist der Strafantrag vom 20.12.2000 verspätet.

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Eine Heilung dieses Mangels ist nicht möglich.

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Soweit die Angeklagte mit der erhobenen Revision einen Freispruch begehrt, wäre dieser gegenüber der tenorierten Verfahrenseinstellung nur vorrangig, wenn bereits feststünde, dass der Angeklagten keine Straftat nachzuweisen ist ( BGH St 13, 268,272, Meyer-Goßner § 260 Rn 44,45)

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Ein Freispruch kommt aber weder aufgrund der erhobenen Verfahrensrügen noch der erhobenen Sachrüge in Betracht.

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a) Soweit die Angeklagte die Rüge der Verletzung des § 250 StPO erhebt, ist die Verfahrensrüge nicht in der erforderlichen Form erhoben worden. Ausweislich der Urteilsfeststellungen beruht das Urteil auf den uneidlichen Aussagen

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der Zeugen Z und M.

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Ausweislich des Sitzungsprotokolls sind zwar Urkunden verlesen worden, aber lediglich in der Form eines Vorhaltes. Durch den Vorhalt wird nicht eine Urkunde in das Verfahren eingeführt, sondern lediglich die Erklärung des Zeugen, die dieser im Hinblick auf den Vorhalt abgibt. Eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ist daraus nicht ersichtlich.

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b) Soweit die Revisionsführerin mit der allgemeinen Sachrüge die Auffassung vertritt, die vorgenommene Beweiswürdigung verstoße gegen Denkgesetze, handelt es sich bei den diesbezüglichen Ausführungen um unzulässige Angriffe gegen die tatrichterlichen Feststellungen und die darauf beruhende Beweiswürdigung. Dabei darf das Revisionsgericht die Beweiswürdigung des Tatrichters nur auf rechtliche Fehler prüfen, nicht aber durch seine eigene ersetzen (Meyer-Goßner § 337 Rn 26). Die Beweiswürdigung des Tatrichters ist aber vertretbar und daher nicht angreifbar. Anhaltspunkte dafür, dass der Tatrichter eine nahe liegende Möglichkeit des Tatherganges außer Betracht gelassen hat, sind nicht ersichtlich.

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c) Soweit das Landgericht die Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt hat, hält das angefochtene Urteil der materiell-rechtlichen Überprüfung allerdings nicht stand.

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Nach den getroffenen Feststellungen hatte der Zeuge Z zum Zeitpunkt des Auszuges nach wie vor Gewahrsam an seinen Gegenständen.

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Diesen Gewahrsam hat die Angeklagte auch durch die Mitnahme objektiv gebrochen und damit eine Wegnahme im Sinne des § 242 StGB begangen.

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Da das Urteil keinerlei Feststellungen zur inneren Tatseite der Wegnahme enthält, ist es fehlerhaft. Dies hätte allerdings nicht zum Freispruch, sondern lediglich zur Aufhebung und Zurückverweisung des Urteils geführt, da insoweit Feststellungen durch den Tatrichter noch möglich sind.

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Die Einstellung des Verfahrens aufgrund eines Verfahrenshindernisses geht aber in diesem Fall der weiteren Aufklärung vor, selbst wenn die Angeklagte mit dem Verdacht oder sogar mit der Feststellung der Tatschuld belastet bleibt ( Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, 6.Auflage Rn. 96).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 StPO.