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G r ü n d e

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( gemäß § 540 ZPO )

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I.

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Die Kläger begehren vom Beklagten, ihrem ehemaligen Steuerberater, Schadensersatz. Zur Begründung werfen die Kläger dem Beklagten Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit nicht vollständiger Übertragung von § 6 b – EStG-Rücklagen auf vom klagenden Ehemann (im folgenden: der Kläger) auf Anraten des Beklagten erworbene Fondsanteile der Immobilienfonds C1 und C2 vor. Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich in Höhe von 89.532,41 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die hierzu in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist den Klägern betreffend den Immobilienfonds C2 die höchstmögliche Übertragung gelungen, woraufhin die Parteien den Rechtsstreit in Höhe von 23.289,64 € nebst Zinsen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Sie streiten weiterhin um den von den Klägern behaupteten Schadensersatzanspruch aus der nicht vollständigen Rücklagenübertragung bezüglich des Fonds C1 sowie bezüglich des erledigten Teils (C2) um die darauf entfallende Kostentragung. Nur bezüglich dieser Kostentragung hat die Berufung Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet.

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II.

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1. C1

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Den Klägern steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung des Steuerberatervertrages zu.

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a)

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Der Beklagte hat seine aus dem Steuerberatervertrag mit den Klägern folgenden Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt, indem er es unterließ, die nur fristgebunden bis zum 31.12.99 bestehende Möglichkeit einer steuerneutralen Auflösung der § 6b-Rücklage zu überwachen.

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Dies folgt allerdings noch nicht daraus, daß den Beklagten aus der – wie die Kläger meinen – insgesamt "verunglückten" Konzeption der Betriebsübertragung auf die Kinder der Kläger "gesteigerte" Sorgfaltspflichten getroffen hätten. Denn die Berechtigung dieses Vorwurfs ist streitig und vom Senat schon deswegen nicht zu überprüfen ist, weil er von den Klägern – ausdrücklich – nicht zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches im vorliegenden Verfahren herangezogen wird.

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Darauf kommt es indes aber auch nicht an, da den Beklagten bereits aus dem Sachverhalt, der dem Steuerberatungsmandat zugrundelag, die Pflicht traf, die Umsetzung der höchstmöglichen Übertragung der § 6 b-Rücklage auf den Fonds C1 zu überwachen. Denn der Fondsanteil des C1 ist von dem Kläger auf ausdrückliches Anraten des Beklagten gezeichnet worden. Dieser Rat war Teil des vom Beklagten als Steuerberater entwickelten Konzepts der Betriebsübertragung von dem Kläger auf dessen Kinder. Insbesondere die Idee, die beim Kläger im Zuge der Betriebsübertragung angefallenen Veräußerungsgewinne steuerlich dadurch zu neutralisieren, daß man sie zunächst in eine § 6 b-Rücklage einstellte und sodann auf einen Fondsanteil übertrug, der auf Grund der damals geltenden Rechtslage es zuließ, ein Vielfaches der Zeichnungssumme als Übertragungsvolumen aufzunehmen, stammte vom Beklagten. Der Kläger hat widerspruchslos diese steuerlich komplizierten Überlegungen des Fachmannes übernommen und den steuerlichen Rat des Beklagten in jeder Hinsicht befolgt. Vor diesem Hintergrund kommt es bereits nicht mehr darauf an, daß es sich zudem auch noch um ein langjähriges Mandatsverhältnis gehandelt hat und – dies hat der Beklagte im Senatstermin selbst bestätigt – die Parteien sich auch persönlich recht nahe standen. Damit der steuerrechtliche "Plan" des Beklagten funktionierte, d.h. für seine Mandanten, die Kläger, auch aufging, war der Beklagte jedenfalls spätestens im Rahmen der Erstellung der Jahressteuererklärung der Kläger für 1999 verpflichtet zu kontrollieren, ob die gebildete § 6 b-Rücklage insgesamt steuerneutral aufgelöst worden war oder ob und ggf. in welchem Umfang sie im Jahre 1999 gewinnerhöhend aufzulösen war. Hierzu bestand insbesondere auch deswegen Veranlassung, weil es –wie der Beklagte bei seiner Anhörung vor dem Landgericht selbst angegeben hat- zumindest ungewöhnlich war, daß der Steuerberater N als Bevollmächtigter des Fonds C1 keine Mitteilungen über die gegenüber der Fondsgesellschaft ergangenen Steuerbescheide des Betriebsstättenfinanzamts an den Kläger als Gesellschafter versandt hat, er, der Beklagte, derartige Mitteilungen – wie er im Senatstermin angegeben hat – jedenfalls nicht erhalten haben will. Wäre der Beklagte dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte sich herausgestellt, daß seine Übertragungsmitteilung vom 14.12.98 von dem Steuerberater N des Fonds C1 nicht umgesetzt worden war.

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b)

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Der Beklagte kann sich nicht damit entlasten, daß der Immobilienfonds C1 mit dem Steuerberater N selbst einen Fachmann mit der steuerlichen Wahrnehmung der Interessen des Fonds beauftragt hatte, und daß auf Grund des Geschäftsbesorgungsvertrages die C GmbH eine umfassende, auch steuerliche Angelegenheiten des Fonds betreffende Geschäftsbesorgung für den Kläger übernommen hat. Zwar hat unstreitig der Steuerberater N die Umsetzung der Mitteilung des Beklagten vom 14.12.98 über die höchstmögliche Inanspruchnahme des Übertragungsvolumens für den Fonds C1 unterlassen. Jedoch entlastet der Fehler des einen Steuerberaters nicht den Fehler des jeweils anderen. Wie oben dargestellt, traf den Beklagten insoweit eine eigenständige Überprüfungspflicht aus dem zwischen dem Beklagten und den Klägern bestehenden Steuerberatervertrag.

14

c)

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Diese Pflichtverletzung des Beklagten ist auch kausal für den bei den Klägern eingetretenen Schaden geworden:

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Zwar hatte der Beklagte nicht die Möglichkeit, selbst durch eine entsprechende Nachfrage und anschließende Antragstellung beim für den Fonds zuständigen Betriebsstättenfinanzamt die höchstmögliche Berücksichtigung des für den Kläger zur Verfügung stehenden Übertragungsvolumens zu erreichen. Denn – auch dies ist zwischen den Parteien außer Streit – der Beklagte besaß jedenfalls insoweit keine eigene Antragsberechtigung gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt. Insoweit war nur der Steuerberater N durch den Fonds C1 bevollmächtigt.

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Allerdings ist mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats ausreichenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, daß der Steuerberater N auf eine entsprechende Nachfrage des Beklagten die bis dahin unterlassene Umsetzung der Mitteilung des Beklagten vom 14.12.98 noch, und auch noch rechtzeitig, vorgenommen hätte. Dies war gerade deswegen zu erwarten, weil der Steuerberater N dies bis dahin "vergessen" hatte. Die Übertragung von § 6b-Rücklagen auf den Fonds war, wie sich aus dem Fondsprospekt ergibt, eines der zentralen Werbeargumente dieses Fonds. Sie stellte für den Steuerberater des Fonds daher auch keine besondere, sondern eine regelmäßige Tätigkeit dar, die zur Konzeption dieses Fonds gehörte. Von daher war zu erwarten, daß der Steuerberater N -gerade wegen der "Peinlichkeit", vor dem genannten Hintergrund ausgerechnet eine Mitteilung über eine Übertragung von Rücklagen nicht umgesetzt zu haben- dies dann auf entsprechenden Hinweis des Beklagten -sogar besonders- gewissenhaft erledigt hätte.

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d)

19

Durch die Nichtausnutzung des maximalen Übertragungsvolumens des Fonds C1 ist dem Kläger ein Steuernachteil (Schaden) in Höhe in zweiter Instanz noch geltend gemachter 66.242,77 € entstanden.

20

e)

21

Dieser Betrag vermindert sich auch nicht durch ein Mitverschulden der Kläger. Für ein eigenes Mitverschulden des Klägers fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Ein Verschulden des Steuerberaters N müssen sich die Kläger nicht anrechnen lassen, weil dieser nicht als Erfüllungsgehilfe im Rahmen ihres Mandatsverhältnisses zum Beklagten tätig war.

22

f)

23

Schließlich steht dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht bis zur Abtretung eines evtl. Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Geschäftsbesorgerin des Fonds C1 zu. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, würde es sich in dem Fall, in dem ein solcher Anspruch des Klägers neben dem vorgenannten Anspruch gegen den Beklagten bestünde, um eine Gesamtschuldnerschaft handeln, da bei dem Ausgleich von Schäden alle für den Schaden Verantwortlichen gleichstufig haften (Palandt-Heinrichts, 61. Aufl., § 421 Rn 10). Insofern würde nach §§ 422 Abs. 1, 426 Abs. 2 BGB ggf. im Falle des alleinigen Schadensausgleichs durch den Beklagten ein gesetzlicher Forderungsübergang stattfinden.

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g)

25

Aus den genannten Gründen ist der Schadensersatzanspruch der Kläger im Ergebnis -soweit der Fonds C1 betroffen ist- begründet, so daß der Beklagte insoweit gem. § 92 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

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2. C2

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Dagegen haben bezüglich des erledigten Teils der Hauptsache die Kläger gemäß § 91 a ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da dies unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen entspricht. Denn

28

insoweit stand den Klägern von Anfang an kein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung des Steuerberatungsvertrages gegen den Beklagten zu.

29

a)

30

Es ist bei dem Fonds C2 – anders als oben unter 1.a) zu dem Fonds C1 ausgeführt- bereits zweifelhaft, ob die Pflichten des Steuerberaters aus dem Mandatsverhältnis überhaupt soweit gehen, die prospektgemäße Entwicklung eines Immobilienfonds in steuerlicher Hinsicht zu überwachen.

31

b)

32

Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da der zunächst geltend gemachte Anspruch bzgl. des Fonds C2 an fehlender Kausalität gescheitert wäre. Es steht nicht fest und ist im übrigen auch nicht dargelegt, zu welchem Zeitpunkt eine etwaige Nachfrage des Beklagten zu welchem Ergebnis bezüglich der bis dahin erfolgten Übertragung geführt hätte. Wie sich aus dem Schreiben des Steuerberaters N vom 26.04.2002 ergibt, wurde erst zu diesem Zeitpunkt deutlich, daß eine Übertragung von § 6 b-Rücklagen in dem Umfang, in dem sie in dem Verkaufsprospekt des C2 ursprünglich prospektiert worden war, überhaupt möglich sein würde. Vorher hätte also eine – gedachte – Nachfrage des Beklagten in jedem Fall dazu führen müssen, daß er dann zwar einerseits einen niedrigeren Übertragungsbetrag erfahren hätte, daran andererseits aber auch nichts hätte ändern können. Selbst den zweitinstanzlichen Klägervortrag einmal als richtig unterstellt, daß der Beklagte durch eine geschicktere Antragstellung im Rahmen des C2 von Anfang an ein höheres Übertragungsvolumen hätte erreichen können, wäre dieses, wie sich aus dem Schreiben des Steuerberaters N vom 26.04.2002 ergibt, jedenfalls nicht das größtmögliche Übertragungsvolumen gewesen, wie es prospektiert worden war. D.h., der Beklagte hätte, um Steuernachteile für die Kläger zu vermeiden, auf seine gedachte Nachfrage zu der Zeit, als er von den Klägern noch mandatiert war, allenfalls den gedachten Rat erteilen können, durch Nachzeichnung eines weiteren Fondsanteils weiteres Übertragungsvolumen für die noch nicht übertragene Restrücklage zu schaffen. Abgesehen davon, daß der Erwerb eines entsprechenden Fondsanteils für den Kläger auch nicht kostenlos gewesen wäre, ist noch nicht einmal ersichtlich oder vorgetragen, ob und zu welchem Zeitpunkt – angesichts einer im Jahre 1999 jedenfalls zunächst ausgelaufenen gesetzlichen Regelung- ein entsprechender Fonds überhaupt noch aufgelegt bzw. entsprechende Anteile überhaupt noch "im Angebot" waren, bzw. mit welchem Zeichnungsbetrag ein Wievielfaches der Zeichnungssumme als Übertragungsvolumen zur Verfügung gestanden hätte.

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Dies sind so viele Ungewißheiten, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß die etwa unterlassene Nachprüfung der prospektgemäßen Entwicklung des Fonds –wenn man dies überhaupt als Pflichtverletzung des Beklagten ansehen würde- ursächlich den durch die Kläger konkret geltend gemachten Schaden bezüglich des Fonds C2 hätte begründen können.

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III.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.