1

Tatbestand:

2

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vergütung für den vor Ausführungsbeginn gekündigten Teil eines Auftrags in Anspruch. Zwischen den Parteien bestand in der Zeit von 1987 bis 1997 eine ständige Geschäftsbeziehung. Der Kläger führte für die Beklagte an zahlreichen Bauvorhaben Stahlblecharbeiten aus. Im Jahre 1994 kam es zu einer weiteren Zusammenarbeit zwischen den Parteien an dem Bauvorhaben Sanierung der T in I. Die Beklagte, die ihrerseits für die Generalunternehmerin Hoch-Tief tätig war, beauftragte den Kläger mit der Durchführung von Stahlbauarbeiten. Das Angebot des Klägers vom 02.11.1994 nahm die Beklagte durch Auftragsschreiben vom 06.12.1994 an. Die Auftragssumme belief sich auf netto 543.720,80 DM. Der Kläger gewährte hierauf einen Nachlaß von 3 % sowie 2 % Skonto bei Zahlung innerhalb von 10 Arbeitstagen. Die Geltung der VOB wurde vereinbart. Ein Teil des Auftrages (Titel V) verhielt sich über Arbeiten an einem Müllbunker. Die auf diesen Auftragsteil entfallende Auftragssumme belief sich auf 95.423,60 DM (vgl. Bl. 12, 22 d.A.). Anläßlich einer Besprechung der Bauablauftermine für die Umschlußphase am 03.09.1996 wurde sodann erörtert, den Auftragsumfang von 501 qm auf 540 qm zu vergrößern. Die Arbeiten am Müllbunker, die eine Abschaltung der gesamten Anlage erforderten, sollten ab dem 06.01.1997 über einen Zeitraum von 15 Tagen im Zweischichtbetrieb von 2 x 10 Arbeitsstunden erfolgen. Im Hinblick auf die besprochenen Änderungen teilte der Kläger der Beklagten voraussichtliche Mehrkosten mit. In der Folgezeit ordnete der Bauherr an, daß der Bauteil Müllbunker nicht zur Ausführung gelangen sollte. Die Beklagte kündigte daraufhin gegenüber dem Kläger hinsichtlich dieses Bauteiles den Vertrag, was zunächst am 21.11.1996 fernmündlich und sodann durch Telefaxschreiben vom 27. November 1996 (Bl. 102 d.A.) erfolgte. Mit Schreiben vom 29.01.1997 verlangte der Kläger von der Beklagten eine Entschädigung für den gekündigten Bauteil Müllbunker in Höhe von 15 % der Auftragssumme. Mit Schreiben vom 03.02.1997 lehnte die Beklagte eine Zahlung ab. Die vom Kläger daraufhin eingeschaltete Kreishandwerkerschaft P forderte die Beklagte mit Schreiben vom 25.02.1997 auf, dem Kläger eine in etwa dem Reingewinn entsprechende Vergütung in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu zahlen. Auch dies lehnte die Beklagte ab, wobei sie in ihrem Antwortschreiben an die Kreishandwerkerschaft P vom 27.02.1997 ausführte, daß sie einen Einigungsvorschlag dahingehend unterbreite, daß das dem Kläger im Jahr 1997 entfallende Leistungspaket in Höhe von 95.423,60 DM im gleichen Jahr durch äquivalente Aufträge ausgeglichen werde, so daß der vom Kläger angestrebte Reingewinn zwar nicht beim Bauvorhaben "T in I", aber bei einem oder mehreren anderen Bauvorhaben im Jahr 1997 realisiert werden könne. Am 17.07.1997 erteilte der Kläger der Beklagten die Schlußrechnung für die ausgeführten Arbeiten (vgl. Bl. 78 ff). Darin war unter Position 21 eine Entschädigung für den entzogenen Auftrag "Müllbunker" in Höhe von 15 % der Auftragsumme abzüglich 3 % Nachlaß = 14.313,54 DM vorgesehen. Die Beklagte strich diese Position. Im übrigen wurde die Rechnung ausgeglichen. Mit Schreiben vom 02.10.1997 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung des "entgangenen Gewinns" in Höhe von 14.313,54 DM abzüglich 3 % Nachlaß zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer auf. Mit Anwaltsschreiben vom 23.12.1997 verlangte er die Zahlung von entgangenem Gewinn in Höhe von 13.884,13 DM.

3

Der Kläger hat behauptet, die am 03.09.1996 besprochenen Veränderungen seien  so wie vom Zeugen T im Aktenvermerk vom 05.09.1996 (Bl. 28 a f. d.A.) festgehalten - verbindlich vereinbart worden. Die Auftragssumme für den Bauteil Müllbunker habe sich daher auf 120.698,60 DM erhöht. Nach Kündigung des Bauteils Müllbunker hätten die von ihm für die Durchführung dieser Arbeiten eingeplanten Arbeiter an einem Auftrag der Fa. Abus gearbeitet, der bereits vor Kündigung erteilt und dessen Bearbeitung dann vorgezogen worden sei. In Anlehnung an das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständige Prof. Dr. u hat er sich damit einverstanden erklärt, 20 % der Arbeitskapazität der fest angestellten Mitarbeiter als ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen, wobei allerdings in Abweichung vom Sachverständigengutachten von Lohnkosten in Höhe von 23,00 DM zuzüglich 80 % Lohnnebenkosten = 41,40 DM je Stunde auszugehen sei. Darüber hinaus hat der Kläger ersparte Materialkosten, Kosten für Transport, Auslösung, Fahrten, Unterbringung und Kraneinsätze in Ansatz gebracht (vgl. im einzelnen Tabelle Bl. 332 f. d.A. = S. 7 f. des Schriftsatzes vom 22.02.2001). Nach der Kündigung sei es ihm nicht gelungen, für die vereinbarte Ausführungszeit anderweitige Aufträge zu erhalten.

4

Der Kläger hat beantragt,

5

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 58.489,93 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 03.02.1997 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat beantragt,

7

die Klage abzuweisen.

8

Die Beklagte hat eine Einigung über die geltend gemachten Mehrkosten und die Vereinbarung einer bestimmten Ausführungszeit bestritten. Sie hat behauptet, der Kläger sei infolge der weiteren auf der Baustelle in I zu erledigenden Arbeiten voll ausgelastet gewesen. Außerdem habe sie ihm eine Reihe von Folgeaufträgen erteilt, um den Ausfall zu kompensieren. Dem Kläger stehe auch deswegen kein Anspruch zu, weil der Auftrag betreffend den Müllbunker nicht auskömmlich gewesen wäre.

9

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T, K, G, T, I1, T1, M, O, T2, O1 und O2. Außerdem hat es ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. u eingeholt und den Sachverständigen ergänzend angehört.

10

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 47.459,54 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 03.02.1997 stattgegeben. Der Anspruch ergebe sich aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Für die Auskleidung des Müllbunkers sei eine Vergütung von 95.423,60 DM abzüglich eines Nachlasses von 3 % vereinbart worden. Der Kläger habe nicht bewiesen, daß anläßlich der Baubesprechung vom 03.09.1996 eine Erhöhung der Auftragssumme auf 120.689,60 DM vereinbart worden sei. Von der vereinbarten Vergütung seien ersparte Aufwendungen in Höhe von 45.101,35 DM abzuziehen. Dieser Betrag ergebe sich im wesentlichen aus den Feststellungen des Sachverständigen. Hinsichtlich der Lohnkosten sei von einem Aufwand von 535 Arbeitsstunden auszugehen. Der Kläger habe sechs Mitarbeiter für die Arbeiten am Müllbunker fest eingeplant. Da der Zeuge M freier Mitarbeiter sei, habe der Kläger die auf diesen Mitarbeiter entfallenden Lohnkosten in voller Höhe erspart. Im übrigen sei nur der vom Kläger akzeptierte Anteil von 20 % der Lohnkosten als anderweitiger Erwerb anzurechnen. In der Zeit vom 06.01. bis 21.01.1997, in der die Ausführung der Arbeiten vorgesehen gewesen sei, habe der Kläger keine echten Ersatzaufträge bekommen, sondern nur Altaufträge abgearbeitet. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf S. 8 ff der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

11

Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.

12

Die Beklagte ist der Ansicht, aufgrund des Schweigens des Klägers auf ihr Schreiben vom 27.02.1997 sei ein Vergleich des Inhalts zustandegekommen, daß der Kläger anstelle des entfallenen Leistungspakets einen Ausgleich durch äquivalente Aufträge erhalten sollte. Sie behauptet, sie habe dem Kläger in der Folgezeit Ausgleichsaufträge in einem Gesamtwert von 142.690,11 DM netto erteilt. Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, ein Vergütungsanspruch stehe dem Kläger auch deshalb nicht zu, weil dieser bei Durchführung des Auftrages einen Verlust erwirtschaftet hätte. Bei seiner Berechnung sei das Landgericht von einer falschen Auftragssumme ausgegangen, weil es den vereinbarten Skontoabzug von 2 % unberücksichtigt gelassen habe. Der Kläger habe Abnahmekosten für zwei Tage erspart, so daß sich insoweit mindestens 920,00 DM ergeben würden. Der Kläger sei bei seiner Kalkulation für den Bauteil Müllbunker von erforderlichen 900 Arbeitsstunden ausgegangen. An Planungskosten wären 3.500,00 DM entstanden. An Übernachtungskosten seien 6.300,00 DM, für Auslösung 5.796,00 DM zuzüglich Fahrtkosten erspart worden. Wagnis und Gewinn seien mit 15 % zu berücksichtigen. Der Kläger habe sehr wohl Füllaufträge erhalten. Dies folge bereits daraus, daß der Kläger im Jahr 1997 trotz der streitgegenständlichen Teilkündigung einen höheren Jahresumsatz erwirtschaftet habe. Dies setze denknotwendig voraus, daß der Kläger andere Aufträge erfüllen konnte, die er ohne die streitgegenständliche Teilkündigung nicht hätte abarbeiten können.

13

Die Beklagte beantragt,

14

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Der Kläger ist der Ansicht, ein Vergleich sei aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 27.02.1997 nicht zustandegekommen. Die angeblichen Folgeaufträge seien schon vor dem 27.02.1997 und unabhängig von dem Wegfall der Position Müllbunker erteilt worden. Auf die Frage der Auskömmlichkeit des Auftrags komme es bei einem Anspruch nach §§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, 649 BGB nicht an. Im übrigen habe es sich insoweit entgegen der Behauptung der Beklagten nicht um ein Verlustgeschäft gehandelt. Mit Schriftsatz vom 19.08.2002 hat der Kläger eine  nachträglich erstellte  Angebotskalkulation für den Bauteil Müllbunker vorgelegt (vgl. Bl. 608 f. d.A.). Nach Erteilung rechtlicher Hinweise seitens des Senates durch Beschluß vom 01.04.2003 (Bl. 668 ff d.A.) hat der Kläger vorgetragen, von der Auftragssumme von 95.423,60 DM sei kein Abzug von 3 % vorzunehmen. Mit einem pauschalen Abzug von 20 % für ersparten Arbeitsaufwand sei er nun nicht mehr einverstanden, da  abgesehen von den Kosten des freien Mitarbeiters M  keinerlei Lohnkosten erspart worden seien. Abnahmekosten seien gar nicht abzuziehen, da hierfür ein besonderer Aufwand nicht angefallen wäre. Die Arbeiten am Müllbunker wären mit 535 Stunden zu erledigen gewesen und seien auch ursprünglich so kalkuliert worden. Der ursprüngliche Vortrag im Rechtsstreit, wonach 900 Stunden angefallen wären, habe auf einem Irrtum beruht. An Planungskosten wäre kein Aufwand entstanden, da der Zeuge C die Planungsarbeiten im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses erbracht hätte. An Übernachtungskosten wären je Doppelzimmer und Nacht 100,00 DM angefallen. Für einen Monteur wären in einer 5Tage-Woche Spesen in Höhe von 178,00 DM angefallen. Das zu kalkulierende Wagnis belaufe sich  entgegen vorangegangenem Vortrag  auf 4 %. Bis Ende April 1997 habe es keine Füllaufträge gegeben mit Ausnahme eines Füllauftrages über 520,00 DM. Bis Ende April 1997 habe die Auslastung im Betrieb des Klägers etwa 87 % betragen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

19

Im Senatstermin vom 20. November 2003 hat der Kläger unstreitig gestellt, daß für ersparte Personalkosten  zusätzlich zu den unstreitigen 3.388,33 DM für den Mitarbeiter M  3.691,47 DM für die fest angestellten Mitarbeiter des Klägers in Ansatz zu bringen seien. Darüber hinaus hat der Kläger ersparte Abnahmekosten in Höhe von 535,60 DM sowie ersparte Subunternehmerkosten in Höhe von 3.500,00 DM unstreitig gestellt. Auf den Hinweis des Senats, daß er nach derzeitiger Sachlage von einem Wagnisanteil in Höhe von 7 % ausgehe, hat der Kläger auch dies unstreitig gestellt; die Beklagte hat insoweit nicht widersprochen. Die Beklagte hat im Senatstermin vom 20. November 2003 die von Klägerseite im Schriftsatz vom 19. Mai 2003 in Ansatz gebrachten Verpflegegungssätze unstreitig gestellt.

20

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. u. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20. November 2003 (Bl. 764 ff d.A.) Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe:

22

Die zulässige Berufung ist nur teilweise begründet. Der Anspruch des Klägers folgt aus den §§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB.

23

I.

24

Einem Anspruch des Klägers steht zunächst nicht die von Beklagtenseite behauptete Vereinbarung entgegen, der Kläger habe anstelle des gekündigten Auftrages im Jahr 1997 von der Beklagten andere Aufträge zur Kompensation seines Verlustes erhalten sollen und auch tatsächlich erhalten. Es fehlt bereits an einer entsprechenden Vereinbarung. Das Schreiben der Beklagten vom 27.02.1997 enthielt zwar ein Vergleichsangebot. Der Kläger hat dieses von der Kreishandwerkerschaft an ihn weitergeleitete Angebot allerdings weder ausdrücklich noch konkludent angenommen. Daß es an einer ausdrücklichen Annahme fehlt ist unstreitig. Eine konkludente Annahme des Vergleichsangebotes durch den Kläger kann nicht darin gesehen werden, daß er in der Folgezeit Aufträge von der Beklagten entgegengenommen hat. Zwar beziehen sich die vorgelegten Rechnungen vom 22.04.1997 (Bl. 73 d.A.), 29.04.1997 (Bl. 72 d.A.) und vom 17.10.1997 (Bl. 71 d.A.) auf Aufträge der Beklagten, die nach dem 27.02.1997 erteilt wurden. Dies reicht aber nicht aus, um von einer konkludenten Annahme des Vergleichsangebotes ausgehen zu können. Zwischen den Parteien bestand seit 1987 eine ständige Geschäftsbeziehung. Der Kläger wurde häufig von der Beklagten als Subunternehmer eingeschaltet. Für ihn war daher überhaupt nicht erkennbar, ob die Beklagte ihm nur wegen des weggefallenen Auftrags Müllbunker einen anderen Auftrag erteilte oder ob er diesen Auftrag ohnehin erhalten hätte. Für letzeres spricht, daß der Kläger  auch nach Beklagtenvortrag  günstige Preise anbot und – wie im Senatstermin vom 01.04.2003 erörtert  beanstandungsfrei arbeitete. Nur wenn die Beklagte bei der jeweiligen Auftragserteilung deutlich gemacht hätte, daß dieser Auftrag im Falle der Ausführung des Bauteils Müllbunker nicht erteilt worden wäre, könnte man der Annahme des Angebots durch den Kläger auch einen Erklärungswert hinsichtlich des Vergleichsangebots beimessen. Dies ist allerdings nicht der Fall gewesen. Vielmehr hat der Kläger nur zwei Tage nach der Auftragserteilung vom 15.07.1997 (vgl. Bl. 71 d.A.) seine Schlußrechnung betreffend das Bauvorhaben SAV I erstellt und dort unter Position 21 erneut eine Entschädigung für den entzogenen Auftrag Müllbunker verlangt. Auch ist die Beklagte offenbar selbst nicht von einem Vergleichsschluß ausgegangen. Denn weder auf die Schlußrechnung vom 17.07.1997 noch auf das Schreiben des Klägers vom 02.10.1997, hat sie geltend gemacht, daß dem Kläger wegen des geschlossenen Vergleiches und der in der Folgezeit erteilten Aufträge keine Ansprüche mehr zustünden. Auch in erster Instanz des vorliegenden Rechtsstreits hat die Beklagte sich nicht mit einem Ausschluß der Ansprüche des Klägers aufgrund eines abgeschlossenen Vergleiches verteidigt.

25

II.

26

Der Auftragnehmer kann nach den §§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muß sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt.

27

1.

28

Bei der Berechnung ist von der vorläufigen Auftragssumme auszugehen, die sich aus den vereinbarten Einheitspreisen und den ausgeschriebenen Mengen ergibt. Auf den Auflagen- und Hinweisbeschluß des Senates vom 01.04.2003 (Bl. 668 ff d.A.) haben die Parteien ausdrücklich unstreitig gestellt, daß sich die vorläufige Auftragssumme für den Bauteil Müllbunker  vorbehaltlich Nachlaß und Skonto  auf 95.423,60 DM netto belief. Von diesem Betrag ist der vereinbarte Nachlaß von 3 % in Abzug zu bringen, so daß sich ein Ausgangsbetrag von 92.560,89 DM ergibt. Ein Abzug von weiteren 2 % wegen des vereinbarten Skontos ist dagegen nicht vorzunehmen, da die Beklagte nur im Falle der Zahlung der Rechnungssumme innerhalb von 10 Arbeitstagen zum Skontoabzug berechtigt gewesen wäre und hierzu nicht gekommen ist. Ohne Einfluß auf den vorliegenden Rechtsstreit sind die übrigen Titel des Bauvorhabens SAV I. Diese sind zur Ausführung gelangt und vollständig bezahlt worden. Beim vorliegenden Einheitspreisvertrag wirken sie sich nicht auf die Höhe des hier streitgegenständlichen Anspruchs aus.

29

2.

30

Der Kläger muß sich auf seinen Vergütungsanspruch diejenigen Aufwendungen bzw. Kosten als erspart anrechnen lassen, die er bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen. Abzustellen ist dabei auf die Kosten, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als ersparte Aufwendungen anrechnen läßt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (muß (BGH, NJW 1996, 1282)). Es ist dann Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, daß höhere Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurden als der Unternehmer sich anrechnen läßt (BGH NJW 1996,1282). Ausgehend von diesen Grundsätzen ergeben sich im vorliegenden Fall die folgenden ersparten Aufwendungen, wobei die Darstellung derjenigen auf Seite 11 des angefochtenen Urteils folgt, die ihrerseits an die Übersicht auf Seite 14 des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. u vom 02.10.2000 (Bl. 265 d.A.) angelehnt ist.

31

Position 1:

32

Die ersparte Kosten für die Erstellung eines Planes belaufen sich unstreitig auf 3.500,00 DM

33

Positionen 2, 3, 4, 5, 6:

34

In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil sind folgende erparte Kosten zu berücksichtigen:

35

für Stahlblech 17.358,00 DM,

36

für Betonstahlmatten 2.236,00 DM,

37

für Edelstahlprofile 730,05 DM,

38

für Elektroden 1.830,00 DM

39

und für Kleinmaterial 2.500,00 DM

40

24.654,05 DM .

41

Der Senat hat bereits auf S. 13 (Bl. 680 d.A.) seines Auflagen- und Hinweisbeschlusses vom 1.04.2003 darauf hingewiesen, dass der Kläger entsprechend den Anforderungen des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BauR 1999, 642) konkret dargelegt hat, bei welchem Lieferanten er das Material zu welchem Preis bezogen hätte. Diese Darlegung ist prüffähig und wurde vom Sachverständigen akzeptiert. Da es auf die Kosten ankommt, die dem Kläger bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären, hätte die Bekl. konkret vortragen und unter Beweis stellen müssen, dass dem Kläger höhere Kosten entstanden wären, wohingegen der Vortrag, dass im Jahre 1997 die Preise allgemeinen höher waren, nicht ausreicht. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beklagte nicht reagiert.

42

Positionen 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18:

43

Ersparte Lohnaufwendungen für den freien

44

Mitarbeiter M in Höhe von 3.388,33 DM

45

sind unstreitig.

46

Der Kläger hat im Senatstermin vom 20. November 2003, wie bereits in erster Instanz, bezüglich der weiteren Personalkosten ersparte Aufwendungen in Höhe von 20 % von 535 Stunden abzüglich der auf den freien Mitarbeiter M entfallenden Stunden à 41,40 DM akzeptiert, das ergibt einen Betrag von 3.691,47 DM.

47

Ein höherer Abzug ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht begründet. Hinsichtlich der ersparten Personalkosten ist  wie bei den übrigen Positionen auch  auf die Kosten abzustellen, die der Kläger bei Durchführung des Auftrags tatsächlich gehabt hätte. Entgegen der Auffassung der Beklagten, die diese auch noch nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 1.04.2003 im Schriftsatz vom 10.06.2003 (Bl. 741 d. A.) und im Senatstermin mit Nachdruck vertreten hat, ist es dem Kläger nicht verwehrt, sich von seiner erstinstanzlichen Kalkulationsgrundlage, die einen Aufwand von 900 Stunden vorsah, völlig zu lösen und im Anschluss an das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. u einem tatsächlich erforderlichen Aufwand von 535 Stunden auszugehen.

48

Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass die wiederholt vom Bundesgerichtshof (BGH NJW 1996, 1282; NJW 1996, 1751; BGHZ 140, 365, 369) verwendeten Formulierungen, dass für die Feststellung der ersparten Aufwendungen diejenigen maßgebend seien, "die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben" (BGH NJW 1996, 1282) bzw., dass der Auftraggeber in die Lage versetzt werden müsse "zu überprüfen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat" (BGHZ 140, 365, 369; BGH NJW 1996, 1751) und schließlich, dass eine differenzierende Darstellung der Kalkulation nach Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses entbehrlich sei, "wenn Unter- oder Fehlkalkulationen einzelner Positionen den Auftraggeber nicht nennenswert berühren können" (BGH NJW-RR 1999, 1464; 1465) dahingehend verstanden werden können, dass ein Auftragnehmer an eine fehlerhafte Kalkulation gebunden ist. Das vertritt beispielsweise auch Glöckner (BauR 1998, 669, 672) im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH (Baur 1996, 382, 383), wenn er meint, dass Grundlage für die ersparten Aufwendungen durchweg die Kalkulation des Unternehmers sein müsse. Diese Auslegung der Rechtsprechung des BGH beruht allerdings auf einem Missverständnis.

49

Der Bundesgerichtshof (vgl. etwa BauR 1999, 1292, 1293; BauR 1999, 1294, 1297) hat nämlich bereits ansatzweise zu erkennen gegeben, dass nicht ausschließlich auf die ursprüngliche Kalkulation abzustellen sei, vielmehr ist eine abweichende Kostenentwicklung zu berücksichtigen. Das muss nach der Auffassung des Senats auch für eine Fehlkalkulation gelten, so dass dahingestellt bleiben kann, wie der Kläger seine Leistung tatsächlich kalkuliert hat und ob der in erster Instanz vorgetragene Aufwand auf einem "Übermittlungsfehler" beruht hat, wie er nunmehr geltend macht. Entscheidend ist vielmehr, dass er substantiiert darlegt, wie die Leistung im einzelnen ausgeführt werden sollte, so dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, ggf. mit Hilfe eines Privatgutachters zu überprüfen, ob der Auftragnehmer bei seiner Abrechnung alle nach dem Vertrag geschuldete Details des Leistungssolls berücksichtigt hat. Welchen Umfang diese Darlegungen haben müssen, hängt vom Vertrag, den seinem Abschluß, seiner Durchführung und Abwicklung zugrunde liegenden Umständen und von dem Informationsbedürfnis des Auftraggebers ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (BGHZ 140, 263, 267; BGHZ 140, 365, 369). Unter Berücksichtigung seiner Darlegungs- und Beweislast für die Höhe der ersparten Aufwendungen bzw. Kosten ist der Auftraggeber gehalten, ggf. seine Vorstellung von der geschuldeten Leistung darzulegen und um konkrete ergänzende Informationen zu bitten.

50

Die vorgenannte Darstellung des Auftragnehmers ist mit Preisen zu versehen, wobei die Kosten, die bei der Durchführung des Auftrags zu dem Zeitpunkt seiner Ausführung tatsächlich angefallen wären, ebenfalls substantiiert darzulegen sind. Änderungen der Bezugspreise für das Material im Vergleich zum Zeitpunkt der Kalkulation sind ebenso zu berücksichtigen wie die Personallage, das heißt ob der Auftrag mit den festangestellten Arbeitnehmern hätte ausgeführt werden können, in welchem Umfang in der konkreten Situation Überstunden angefallen wären oder freie Mitarbeiter oder Leiharbeiter hätten beschäftigt werden müssen. Letzteres kommt auch in Betracht, wenn sich die Ausführungsfristen mehrerer Aufträge bis zu dem zuletzt als verbindlich angesehenen Zeitpunkt der Ausführung des gekündigten Vertrags so entwickelt hätten, dass sie teilweise gleichzeitig und damit nicht von dem Stammpersonal hätten ausgeführt werden können.

51

Entscheidend sind also die Kosten, die bei Fortführung des Vertrages für den Auftragnehmer tatsächlich entstanden wären, da nur diese Abrechnung dem Grundsatz der Vor- und Nachteilswahrung entspricht (Kniffka, Rechtsprechung des BGH zur Abrechnung nach Kündigung, Jahrbuch Baurecht 2000, S. 1, 11; Ingenstau-Korbion-Vygen, 15. Aufl., VOB/B § 8 Nr. 1 Rdn. 45). Ergibt sich aus einem Sachverständigengutachten zur Überzeugung des Gerichts, daß der Auftragnehmer einzelne Positionen zu niedrig kalkuliert hat, so sind die höheren tatsächlich ersparten Kosten zu berücksichtigen. Entsprechend sind geringere Kosten zu berücksichtigen, wenn der Auftragnehmer das Werk günstiger als kalkuliert hätte erstellen können (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, S. 348). Nur so kann dem allgemeinen Grundsatz Rechnung getragen werden, dass sich für den Unternehmer aus der Kündigung des Vertrages weder Vor- noch Nachteile ergeben sollen ( vgl. dazu BGH NJW 1996, 1282).

52

Da der Beklagten einzuräumen ist, dass der Senat mit seiner Auffassung von dem Wortlaut der bisher veröffentlichten Rechtsprechung des BGH abweicht und im Hinblick darauf eine unterschiedliche Entwicklung der Rechtsprechung und eine daraus resultierende Rechtsunsicherheit zu befürchten ist, hat der Senat gem. § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zugelassen.

53

Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dass der Auftrag nach der vorprozessualen Darstellung des Klägers – vor der Kündigung im Rahmen des Versuchs eine höhere Vergütung bzw. die Erstattung von Mehrkosten durchzusetzen – ein Verlustgeschäft sei, ist dieses Vorbringen aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (S. 18 f. UA), unerheblich, worauf der Senat bereits in seinem Auflagen- und Hinweisbeschluß vom 01.04.2003 auf Seite 12 (Bl. 679 d.A.) hingewiesen hat. Der Vergütungsanspruch gem. § 649 S.2 BGB; § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist nicht mit einem entgangenen Gewinn identisch, wovon die Parteien ursprünglich irrig ausgegangen sind. Der Anspruch ist deshalb auch bei einem Verlustgeschäft begründet, soweit die in § 649 S.2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 S.2 VOB/B genannten Abzüge geringer sind als der vereinbarte Vergütungsanspruch.

54

Der maßgebliche Aufwand, der für die Durchführung der hier streitgegenständlichen Arbeiten tatsächlich erforderlich geworden wäre, beläuft sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. u, denen sich der Senat in vollem Umfang anschließt, auf auf 535 Stunden. Der Senat hat unterstellt, dass die ursprüngliche Darstellung des Klägers, dass ein Aufwand von 900 Stunden erforderlich sei, auf einer zu einem ungeklärten Zeitpunkt vorgenommenen Fehlkalkulation des Klägers beruht, der der Senat eine erhebliche Bedeutung bei der Beweiswürdigung aber keine Bindungswirkung beigemessen hat.

55

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 2. Oktober 2000 (Bl. 252 ff d.A.) im einzelnen ausgeführt, daß sich für die in Auftrag gegebenen Arbeiten ein erforderlicher Stundenaufwand von insgesamt 535 Stunden (ohne Abnahme) ergeben hätte, der sich aus 75 Werkstattstunden und 460 Montagestunden zusammensetzt. Auf die überzeugenden Ausführungen im schriftlichen Gutachten wird Bezug genommen. Diese hat der Sachverständige im Senatstermin vom 20. November 2003 erläutert, wobei er sich mit den Einwendungen der Beklagtenseite auseinandergesetzt hat. Der Sachverständige ist auch nach nochmaliger sorgfältiger Überprüfung bei seinen Ausführungen im schriftlichen Gutachten geblieben. Wegen der Einzelheiten der Darlegungen des Sachverständigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20. November 2003 (Bl. 765 f. d.A.) Bezug genommen. Insbesondere hat der Sachverständige berücksichtigt, daß der Kläger ursprünglich irgendwann wohl 900 Stunden kalkuliert hat. Wegen des deutlichen Auseinanderfallens zwischen dieser Kalkulation und dem von ihm gefundenen Ergebnis habe er Rücksprache mit Kollegen gehalten, die aber seine Ansätze bestätigt hätten. Auch habe er berücksichtigt, daß beim Schweißen der ersten Blechlage (vgl. Tabelle S. 14 des Sachverständigen-gutachtens, Position 12, betreffend 140 Stunden) Erschwernisse dergestalt vorgelegen hätten, daß Bleche in den noch nicht gehärteten Beton zu verlegen waren und daß der noch weiche Beton in die Fugen gequollen wäre. Insoweit habe er einen Aufschlag von 20 % in Ansatz gebracht, der angemessen und ausreichend sei.

56

Der Senat ist bei der Berechnung der ersparten Personalkosten von Stundenlöhnen in Höhe von 23,00 DM netto zuzüglich 80 % Lohnnebenkosten = 41,40 DM ausgegangen. Er ist hierbei dem substantiierten Klägervortrag aus dem Schriftsatz vom 08.11.2000 (Bl. 284 ff d.A.) gefolgt, worauf er bereits mit Verfügung vom 07.08.2003 (Bl. 757 R d.A.) hingewiesen hat. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten.

57

Der Sachverständige ist in seinem schriftlichen Gutachten von einem Einsparpotential von 20 % ausgegangen, das der Kläger akzeptiert hat, so dass es keiner weiteren Aufklärung bedurfte, ob der Kläger diese Personalkosten, die auf ungekündigte Arbeitnehmer entfallen, tatsächlich erspart hat, etwa für Überstundenzuschläge etc.. Das führt zur folgenden Rechnung:

58

535 Stunden erforderlicher Arbeitsaufwand ./. (535 : 6 Arbeiter =) 89,17 Stunden für den freien Mitarbeiter M = 445,83 Stunden, die auf die fest angestellten Arbeitskräfte entfallen wären. 20 % hiervon sind 89,17 Stunden, so daß sich unter Berücksichtigung eines Stundensatzes von 41,40 DM eine Ersparnis sonstiger Personalkosten in Höhe von 3.691,47 DM ergibt.

59

Die Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, daß der Kläger mehr als 20 % der Personalkosten der fest angestellten Arbeitskräfte erspart hat. Unstreitig hat der Kläger keine fest angestellten Arbeitskräfte entlassen. Auch ist sein Vortrag unwidersprochen geblieben, daß sein Betrieb im Jahr 1997 nicht voll ausgelastet gewesen sei.

60

Position 9 und Position 17:

61

Ersparte Aufwendungen für Transport in Höhe von 1.600,00 DM

62

und für Übernachtungszuschläge in Höhe von 99,70 DM

63

sind unstreitig. 1.699,70 DM

64

Position 19:

65

Ersparte Kosten für Auslösungen sind für sechs Monteure

66

x 178 DM/Woche x 2 Wochen, insgesamt in Höhe von 2.136,00 DM

67

in Abzug zu bringen.

68

Der Spesensatz von 178,00 DM je Monteur und Woche ist im Senatstermin vom 20. November 2003 zwischen den Parteien unstreitig geworden. Bei der Berechnung ist davon auszugehen, daß Verpflegungskosten für sechs Monteure für je zwei Wochen angefallen wären, so daß sich der oben genannte Betrag ergibt.

69

Entsprechend seinem erteilten Hinweis im Auflagen- und Hinweisbeschluß vom 1.04.2003 auf Seite 4 (Bl. 671 d.A.) ist der Senat hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltes der Monteure vor Ort den Feststellungen des Landgerichtes gefolgt, wonach eine Anordnung der Beklagten vorgelegen habe, die Montage im Zeitraum vom 6.01. bis 21.01.1997 durchzuführen. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Eine Ausführung der Arbeiten in diesem Zeitraum wäre sechs Monteuren angesichts des erforderlichen Aufwands von 460 Montagestunden auch ohne weiteres möglich gewesen; das hätte für jeden eine 38 13 Stundenwoche ergeben. Die geringfügigen Überstunden sind bereits im Rahmen der ersparten Personalkosten berücksichtigt.

70

Position 20:

71

Ersparte Fahrtkosten in Höhe von 840,00 DM

72

sind unstreitig.

73

Position 21:

74

Ersparte Unterbringungskosten sind mit einem Betrag von 2.400,00 DM

75

in Ansatz zu bringen. Unstreitig wären Kosten in Höhe von 100,00 DM je Nacht und Doppelzimmer angefallen, so daß sich bei sechs Arbeitern Kosten von 300,00 DM je Nacht ergeben hätten. Entsprechend den obigen Ausführungen wären in zwei Arbeitswochen je vier Übernachtungen angefallen, so daß sich der obige Betrag ergibt.

76

Position 22:

77

Ersparte Aufwendungen für Kraneinsätze in Höhe von 3.615,30 DM

78

sind unstreitig.

79

Position 23:

80

Für die nicht erforderliche Abnahme sind

81

ersparte Aufwendungen in Höhe von 535,60 DM

82

in Ansatz zu bringen. Der Kläger hat diesen Betrag im

83

Senatstermin vom 20. November 2003 akzeptiert.

84

Bei der Ermittlung dieses Betrages ist der Senat vom substantiierten Beklagtenvorbringen im Schriftsatz vom 25.06.2003 (Bl. 749 ff d.A.) ausgegangen, wonach der Kläger Abnahmekosten für zwei Tage erspart hat. Eine volle Ersparnis ergibt sich insoweit jedoch lediglich hinsichtlich der Fahrtkosten und der Auslösung. Da die Abnahme von ungekündigten Arbeitnehmern des Klägers vorgenommen worden wäre, ist entsprechend den obigen Ausführungen insoweit lediglich eine 20%ige Ersparnis der Arbeitskraft in Ansatz zu bringen. Dies ergibt die folgende Berechnung:

85

Erforderlicher Aufwand für die Abnahme nach Beklagtenvortrag: 20 Stunden, hiervon 20 % = 4 Stunden x 41,40 DM = 165,60 DM.

86

Hinzu kommen Auslöse in Höhe von unstreitig

87

35,00 DM je Tag, für zwei Tage also 70,00 DM,

88

sowie Fahrtkosten für zwei Fahrten von jeweils

89

ca. 300 km unter Zugrundelegung geschätzter

90

Pkw-Kosten von 0,50 DM je Kilometer = 300,00 DM.

91

Insgesamt ergibt sich somit ein Abzugsbetrag von 535,60 DM.

92

Position 24:

93

Für Verwaltung und Vertrieb ist entsprechend den nicht angefochtenen Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil kein Abzug vorzunehmen.

94

Position 25:

95

Über die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge hinaus ist ein Abzug aus der Kalkulationsposition "Wagnis und Gewinn"

96

im Bereich "Wagnis" in Höhe von 6.749,26 DM

97

vorzunehmen (BGH BauR 1998, 185, 186), worauf der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluß vom 1.04.2003 auf Seite 15 (Bl. 682 d.A.) hingewiesen hat.

98

Der Senat hat insoweit einen Wagnisanteil von 7 % = 6.749,26 DM berücksichtigt. Diesen Betrag hat der Kläger im Senatstermin vom 20.11.2003 unstreitig gestellt. Die Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, daß der Kläger mit einem höheren Wagnisanteil kalkuliert hat. Der Senat geht insoweit vom Klägervortrag Blatt 652 f. aus, der plausibel erscheint (§ 287 ZPO analog).

99

Das führt insgesamt zu folgenden ersparten Aufwendungen:

100

Plan 3.500,00 DM,

101

Material 24.654,05 DM

102

Freie Mitarbeiter 3.388,33 DM

103

Personalkosten 3.691,47 DM

104

Transport etc. 1.699,70 DM

105

Auslösung 2.136,00 DM

106

Fahrtkosten 840,00 DM

107

Unterbringungskosten 2.400,00 DM

108

Kraneinsätze 3.615,30 DM

109

Abnahme 535,60 DM

110

"Wagnis" 6.749,26 DM

111

53.209,71 DM

112

Subtrahiert man diesen Betrag vom Ausgangsbetrag von 92.560,89 DM,

113

ergibt sich ein Vergütungsanspruch von 39.351,18 DM,

114

was dem ausgeurteilten Betrag von 20.119,94 € entspricht.

115

3. Ein Abzug wegen anderweitiger Verwendung der Arbeitskraft des Klägers ist nicht vorzunehmen.

116

Der Senat folgt der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 131, 362 = BauR 1996, 382 – NJW 1996, 1282), dass sogenannte Füllaufträge eine anderweitige Verwendung der Arbeitskraft des Klägers darstellen würden. Ein Füllauftrag liegt nicht nur in den Fällen vor, in denen ein zusätzlicher Auftrag nur wegen der Kündigung angenommen und in dem Zeitraum ausgeführt werden kann, in dem der gekündigte Auftrag ausgeführt werden sollte, sondern auch dann, wenn dieser Zeitraum durch das Vorziehen bereits erteilter Aufträge ausgefüllt und für die dadurch zeitlich versetzt entstehende Lücke ein Zusatzauftrag angenommen werden kann. Der Senat ist insoweit in dem Hinweisbeschluss vom 1.04.2003 davon ausgegangen, dass der Kläger seinen Vortrag zu eventuellen Ersatzaufträgen nicht auf den Januar 1997 beschränken darf, sondern unter Berücksichtigung der Personallage und Auslastung seines Betriebes, der vorgesehenen Ausführungszeit im Januar und aller weiteren Umstände bis zum April 1997 ausdehnen muß, soweit die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass auch nach diesem Zeitpunkt die Annahme eines Ersatzauftrags in Betracht kommt.

117

Da ein Unternehmen stets um Nachfolgeaufträge bemüht ist, kann ein Füllauftrag in der Regel nur dann festgestellt werden, wenn ein Unternehmen voll oder zumindest im Grenzbereich von 100 % ausgelastet ist, so dass es den weiteren Auftrag ohne die Kündigung nicht hätte annehmen können. Für das Vorliegen eines Füllauftrags spricht es zudem, wenn der Unternehmer ihn zu einem Preis angenommen hat, der auf eine anderweitige Kostendeckung hindeutet (Quack, Festschrift für Kraushaar, 1997, 309, 315).

118

Der Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast zu eventuellen Füllaufträgen in dem oben dargestellten Sinn, wenn er zu den vorgenannten Umständen sowie seinen Ersatzaufträgen und Bemühungen um diese wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen vorträgt (BGHZ 143, 81, 85). Der Auftraggeber muss sodann das Vorliegen von Füllaufträgen darlegen und beweisen.

119

Der Senat verkennt nicht, daß eine dahingehende Vortragslast mit tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Allerdings kann der Auftraggeber grundsätzlich nicht verlangen, daß der Auftragnehmer seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge ohne die Kündigung nicht akquiriert worden wären (BGH NJW 2000, 653; BGHZ 143, 81, 85; Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts S. 352).

120

Der Kläger hat mit der Erklärung, dass ihm keine Füllaufträge erteilt worden seien und der Angabe seiner Kunden (Bl. 115 GA) seiner Darlegungspflicht genügt. Dadurch wurde es der Beklagten ermöglicht, die Darstellung des Klägers durch Erkundigungen auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen.

121

Der Kläger hat für den Zeitraum bis Ende April 1997 einen Auftrag über 520,00 DM eingeräumt. Dieser ist aber nicht als Füllauftrag zu berücksichtigen, da er nach unwidersprochenem Vortrag des Klägers nur sechs Stunden Arbeitszeit erfordert hat und angesichts der nicht vollständigen Auslastung des Betriebs des Klägers zusätzlich habe angenommen und erledigt werden können.

122

Den Vortrag des Klägers, daß er keine Füllaufträge erhalten habe, hat die Beklagte in erster Instanz im Gegensatz zur zweiten Instanz nicht bestritten. In dieser hat sie trotz des Hinweises des Senats im Hinweis- und Auflagenbeschluß vom 1.04.2003 auf Seite 15 ff (Bl. 682 ff d.A.) nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger entgegen seiner Darstellung wegen der Kündigung Füllaufträge angenommen hat. Dass er die Annahme trotz der frei gewordenen Kapazitäten unterlassen habe, macht sie nicht geltend.

123

Die Beklagte hat dem Vortrag des Klägers nur allgemeine Ausführungen entgegengehalten. Er widerspreche dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers, wonach anderweitige Aufträge hätten vorgezogen werden können, die gleichzeitig mit dem Müllbunker nicht hätten erbracht werden können. Außerdem sei eine 100 % Auslastung betriebswirtschaftliches Wunschdenken, die während der gesamten Vertragslaufzeit von 1994 bis 1997 vom Kläger nie erreicht worden seien. Zu beachten sei außerdem, daß der Kläger im Jahre 1997  trotz der Teilkündigung  einen höheren Jahresumsatz erwirtschaftet habe. Es sei daher denknotwendig, daß der Kläger andere Aufträge deswegen erfüllen konnte, welche er ohne die streitgegenständliche Teilkündigung nicht hätte abarbeiten können.

124

Diese Ausführungen allgemeiner Art sind nicht geeignet, die Akquirierung von Füllaufträgen zu beweisen. Das Vorziehen bereits erteilter Aufträge reicht zur Annahme eines Füllauftrags nicht aus. Es kann aus den oben bereits dargelegten Gründen nicht festgestellt werden, dass die nach der Kündigung von der Beklagten erteilten weiteren Aufträge Füllaufträge darstellen und keine bloßen Nachfolgeaufträge, die unabhängig von der Kündigung erteilt und vom Kläger angenommen worden sind. Die Parteien haben bereits von 1989 bis 1997 erfolgreich zusammengearbeitet, die Preise des Klägers waren niedrig und es gab kaum Mängelrügen bezüglich der Arbeiten des Klägers. Erfahrungsgemäß findet sich nicht von heute auf morgen ein gleichwertiger anderer Unternehmer, mit dem die Zusammenarbeit in gleicher Weise fortgesetzt werden kann.

125

III. Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 291 BGB, 352 Abs. 1 S. 1 HGB. Dem Kläger stehen lediglich Rechtshängigkeitszinsen zu, da der Anspruch gem. §§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB erst mit der Klage geltend gemacht worden ist.

126

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.