1

Gründe:

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Berufsunfähigkeits - Zusatzversicherung (BUZ) auf Leistungen für den Zeitraum vom 15.05.1997 bis zum 21.09.1998 in Anspruch.

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Der Kläger unterhält bei der Beklagten eine BUZ; vereinbart waren die "Bedingungen für die Berufunfähigkeits-Zusatzversicherung" der Beklagten (Anlage B 4 Anlagenheft zum SS v. 02.02.2000).

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Unstreitig galt die 50 %-Klausel des § 1 (1) BB-BUZ.

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Der Kläger, der eine kaufmännische Lehre in einem Sportgerätegeschäft absolviert hat, betrieb seit 1969 als selbständiger Unternehmer den Verkauf von Möbeln und die Einrichtung von Häusern, Wohnungen und auch Praxen vor Ort; er beriet seine Kunden bundesweit bei der Einrichtung und der Innenausstattung.

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Im Jahr 1994 erlebte der Kläger einen Verkehrsunfall, in dessen Folge sich erhebliche Hüftbeschwerden herausstellten.

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Die Folge der Hüftbeschwerden und hinzukommender weiterer unfallunabhängiger Beschwerden im Bereich der HWS und der LWS war eine Geh- und Standunsicherheit, die zu mehreren Stürzen führte.

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Der Kläger hat nach diesem ersten Unfall aus dem Jahr 1994 die Beklagte für den Zeitraum vom 08.09.1994 bis zum 23.03.1995 auf Leistungen aus der BUZ in Anspruch genommen (15 O 139/96 LG Dortmund).

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Die Klage ist nach einem außergerichtlichen Vergleich der Parteien, in dem sich die Beklagte zur Zahlung einer BU-Rente für insgesamt 4 Monate verpflichtet hatte, zurückgenommen worden (Vergleich vom 31.07.1996/05.08.1996 - Anlagen zum Schriftsatz vom 09.03.2000  Bl. 35 bis 37 GA).

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Am 15.05.1997 erlitt der Kläger erneut einen Unfall, als er aus seinem Geschäftsfahrzeug Arbeitsmaterial herausnehmen wollte und dabei die vorgeschädigte Hüfte einknickte. Folgen dieses Sturzes waren eine Wadenmuskelzerrung sowie eine Distorsion des linken Kniegelenks.

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Es erfolgten mehrere Knieoperationen, und zwar am 19.09.1997, am 21.10.1997 und 04.02.1998.

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Das Evangelische Krankenhaus X attestierte dem Kläger am 29.10.1999, in der Zeit vom 15.05.1997 bis zum 21.09.1998 in Folge des Unfalls zu 100 % arbeitsunfähig gewesen zu sein.

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Der Kläger zeigte der Beklagten nach dem Unfall vom 15.05.1997 seine Berufsunfähigkeit an. Er machte Ansprüche geltend und setzte mit Schreiben vom 29.10.1999 eine Frist von vier Wochen zur Zahlung einer angemessenen Abschlagszahlung.

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Die Beklagte verneinte zunächst ihre Eintrittspflicht.

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Inzwischen hat sie jedoch ihre Leistungspflicht aus der BUZ aufgrund weiterer Erkrankungen des Klägers mit Wirkung ab dem 01.09.2001 anerkannt.

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Der Kläger hat behauptet, seit dem Unfall vom 15.05.1997 berufsunfähig zu sein.

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Er hat die Beklagte auf Zahlung einer Rente sowie auf Rückzahlung der gezahlten Prämien für den oben genannten Zeitraum in Anspruch genommen und sich einen Anspruch in Höhe von insgesamt 129.595,69 DM (= 62.053,73 €) errechnet.

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Dabei ist er von einer vereinbarten BU-Rente von jährlich

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81.730,00 DM	bis zum 31.05.1997,
83.768,00 DM	vom 01.06.1997 bis zum 31.05.1998,
85.406,00 DM	ab dem 01.06.1998

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sowie der unstreitig gezahlten Prämie in Höhe von monatlich

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1.055,00 DM	bis zum 31.05.1997,
1.119,40 DM	vom 01.06.1997 bis zum 31.05.1998,
1.175,40 DM	ab dem 01.06.1998

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ausgegangen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 129.595,69 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 01.11.1999 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

28

Die Beklagte hat bestritten, daß der Kläger außerstande sei, seinen Beruf als Raumausstatter zu mehr als 50 % auszuüben.

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Sie hat behauptet, die bis zum 31.05.1997 garantierte jährliche Berufsunfähigkeitsrente habe nur 65.384,00 DM betragen.

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Das Landgericht hat dem Kläger 62.053,73 € zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Vergleich in dem Verfahren 15 O 139/96 LG Dortmund stelle ein die Beklagte bindendes Anerkenntnis i.S.v. § 5 ihrer BB-BUZ dar, von dem sie nur unter den Voraussetzungen des § 7 BB-BUZ abrücken könne.

31

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

32

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Abweisungsantrag weiter verfolgt.

33

Sie greift insbesondere die Ansicht des Landgerichts an, der Vergleich in dem Verfahren 15 O 139/96 LG Dortmund stelle ein Anerkenntnis i.S.v. § 5 BB-BUZ dar.

34

Sie rügt ferner den Tenor des Urteils und die Kostenentscheidung des Landgerichts, das dem Klageantrag nicht voll entsprochen hat, ohne indes die Klage im übrigen abzuweisen.

35

Im übrigen wiederholt und vertieft sie ihren Vortrag aus erster Instanz.

36

Die Beklagte beantragt,

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abändernd die Klage abzuweisen.

38

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

40

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

41

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

42

Der Senat hat Beweis erhoben und ein fachorthopädisches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L vom 06.12.2002 eingeholt. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten vor dem Senat mündlich korrigiert und ergänzt; insoweit wird auf den Berichterstattervermerk vom 18.06.2003 Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

45

Sie führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

46

1) Der Senat teilt nicht die Einschätzung des Landgerichts, der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich vom 31.07.1996/05.08.1996 sei als Anerkenntnis gemäß § 5 BBBUZ zu werten, von dem sich die Beklagte nur unter den Voraussetzungen eines Nachprüfungsverfahrens (§ 7 BB-BUZ) lösen kann.

47

Zutreffend ist zwar der rechtliche Ansatz des Landgerichts, daß ein zeitlich befristetes Anerkenntnis nach den Bedingungen nicht vorgesehen ist. Ein bedingungswidrig abgegebenes befristetes Anerkenntnis löst die Bindungswirkung aus (Senat, Urt. vom 22.11.2000 - 20 U 83/00 - NVersZ 2001, 213 = VersR 2001, 1098 = r+s 2001, 523).

48

An das in ihren Regelwerken festgelegte Verfahren sind die Versicherer gebunden. Sie sind zu einer definitiven Erklärung über ihre Leistungspflicht mit der daraus folgenden Bindungswirkung verpflichtet. Sie können sich dem nicht dadurch entziehen, daß sie ein nach Sachlage gebotenes Leistungsanerkenntnis nicht abgeben (vgl. BGH, Urt.v. 27.09.89  IVa ZR 132/88  VersR 1989, 1182; BGH, Urt.v. 11.12.1996  IV ZR 238/95  VersR 1997, 436) oder aber befristet abgeben.

49

Von der Beachtung der Nachprüfungsregelungen ist ein Versicherer auch dann nicht entbunden, wenn nach seiner Einschätzung im Zeitpunkt eines gebotenen Anerkenntnisses die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit bereits wieder entfallen ist (BGH, Urt.v. 19.11.1997 - IV ZR 6/97 - VersR 1998, 173).

50

Die dargelegten Grundsätze sind indes auf den Vergleich vom 31.07.1996/05.08.1996 nicht anwendbar.

51

Das Anerkenntnis gemäß § 5 BB-BUZ erfaßt typischerweise bereits entstandene sowie künftig zur Entstehung gelangende Ansprüche des VN auf wiederkehrende Leistungen wegen Berufsunfähigkeit, die als ein voraussichtlich andauernder Zustand prognostiziert (§ 2 Abs. (1) BB-BUZ) oder als voraussichtlich andauernd fingiert (§ 2 Abs. (2) BB-BUZ) wird.

52

Gegenstand des Vergleichs vom 31.07.1996/05.08.1996 ebenso wie des Verfahrens 15 O 139/96 LG Dortmund war jedoch weder eine prognostizierbare dauernde Berufsunfähigkeit noch eine zu fingierende bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit. Der Kläger hatte mit der Behauptung, arbeitsunfähig zu sein, lediglich Rentenansprüche für 6 Monate geltend gemacht, ohne eine über diesen Zeitraum hinausgehende bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit auch nur zu behaupten. Nach dem von ihm vorgelegten Gutachten lag nach Ablauf des damals streitgegenständlichen Zeitraums keine Arbeitsunfähigkeit von 50 % mehr vor.

53

Da der Kläger lediglich zeitlich begrenzt Leistungen geltend machte, bedurfte es  anders als in den oben zitierten Entscheidungen - keines Anerkenntnisses nach § 5 BB-BUZ, sondern die vergleichsweise Regelung des nach dem Verständnis beider Parteien begrenzten Zeitraums war ohne Verstoß gegen die vereinbarten Bedingungen möglich. Mit diesem Vergleich hat sich die Beklagte nicht einem nach der Sachlage gebotenes Anerkenntnis entzogen.

54

Eine Fortwirkung der in dem Vergleich vom 31.07.1996/05.08.1996 unterstellten Berufsunfähigkeit für einen Zeitraum von 4 Monaten über den vergleichsweise geregelten Zeitraum hinaus ist daher nicht festzustellen.

55

2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann der Senat eine Berufsunfähigkeit des Klägers gemäß § 2 Abs. (1) BB-BUZ für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 15.05.1997 bis zum 21.09.1998 nicht feststellen.

56

Nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L vom 06.12.2002 führten die im damaligen Zeitraum im Vordergrund stehenden Kniebeschwerden des Klägers zu einer als dauerhaft zu prognostizierenden Beeinträchtigung seiner Berufsfähigkeit von 20 %. Hinzu kamen Einschränkungen im Hinblick auf die Hüfte und die Halswirbelsäule, die der Sachverständige mit 10 % bewertet hat. Der Senat folgt der Einschätzung des Sachverständigen, der dem Senat als kompetenter Gutachter bekannt ist; die Bedenken der Beklagten gegen den Sachverständigen teilt der Senat nicht (dazu sogleich unten unter Ziff. 3). Eine über 30 % hinausgehende Berufsunfähigkeit gemäß § 2 Abs. (1) BB-BUZ hat der Kläger mithin nicht bewiesen.

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Da Leistungen erst ab einer Berufsunfähigkeit von 50 % geschuldet werden, ist eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit gestützt auf § 2 Abs. (1) BB-BUZ nicht festzustellen.

58

3) Der Senat sieht es hingegen als bewiesen an, daß der Kläger vom 15.05.1997 bis über den 15.11.1997 hinaus arbeitsunfähig und daher gemäß § 2 Abs. (2) BBBUZ (fingiert) berufsunfähig war.

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Mit § 2 Abs. (2) ihrer Bedingungen macht die Beklagte eine Ausnahme von der Beweisführungspflicht des VN hinsichtlich der Prognose einer voraussichtlich auf Dauer bestehenden Berufsunfähigkeit: Beweist der VN , daß er ununterbrochen sechs Monate lang gesundheitsbedingt ganz oder teilweise außerstande gewesen ist, seinen Beruf auszuüben, und daß dieser Zustand über die sechs Monate hinaus weiter fortbesteht, so tritt nach den Bedingungen damit der Versicherungsfall ein (BGH, Urt. v. 27.09.1989 - IV a ZR 132/88 - VersR 1989, 1182 = NJW-RR 1990. 31). Ist der Versicherungsfall einmal eingetreten, so steht  anders als die Beklagte im Schriftsatz vom 02.07.2003 (unter Ziff. 5) zu meinen scheint - eine Besserung dieses Zustandes und eine Beendigung der Berufsunfähigkeit nach den Regeln des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 7 BB-BUZ zur Beweislast des Versicherers (BGH, aaO. unter Ziff. 4).

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Die Überzeugung des Senats, daß der Kläger über den 15.11.1997 hinaus zu mehr als 50 % berufsunfähig war, gründet sich auf das Attest des Evangelischen Krankenhauses vom 29.10.2999, ergänzt durch die Erläuterungen, die der Sachverständige Prof. Dr. L dem Senat in der mündlichen Verhandlung zu den stattgehabten Behandlungen des Klägers und zu deren Auswirkungen vorgetragen hat.

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Der Sachverständige Prof. Dr. L hat dargelegt, daß die mit der Kniespiegelung im September 1997 diagnostizierte Kreuzbandverletzung eine ernsthafte Beschädigung darstellte, die die vom Kläger geschilderten Beschwerden im Knie begründete. Die Kniespiegelung war durchgeführt worden, weil die zuvor erfolgten Behandlungen der Kniegelenksdistorsion erfolglos geblieben waren.

62

Die sodann am 21.10.1997 durchgeführten Operation, bei der eine Kreuzbandplastik eingesetzt wurde, stellte einen bedeutenden Eingriff dar, der einen langwierigen Heilungsverlauf zur Folge hatte und der auch wegen des fortgeschrittenen Lebensalters des Klägers ohne weitere Komplikationen schon eine Rehabilitationszeit von ca. 3 Monaten ausgelöst hätte.

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Wider Erwarten erfolgte jedoch keine erfolgreiche Rehabilitation, sondern es kam zu der Komplikation einer Arthrofibrose, die eine dritte Operation im Februar 1998 erforderlich werden ließ. Wegen der großen Gefahr erneuter Ergußbildungen war der Kläger danach weiterhin gehalten, das Knie zu schonen. Eine intensive Nachbehandlung von jedenfalls 3 Monaten war angezeigt, und der Kläger war während der gesamten Zeit auf Gehhilfen angewiesen.

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Der Zustand des Klägers, der sein Knie nicht belasten durfte und auf Gehhilfen angewiesen war, bedingte eine mehr als 50 %ige Berufsunfähigkeit für den dargestellten Zeitraum. Davon hat der Sachverständige den Senat überzeugt. Es leuchtet ohne weiteres ein, daß der Kläger, angewiesen auf Gehhilfen und zur Schonung angehalten, nicht in der Lage war, Wege zu Kunden zurückzulegen, Treppen zu steigen, schwere Musterkoffer zu tragen, sich auf Baustellen zu bewegen, dort Aufmaß zu nehmen. Zudem stand die erforderliche "engmaschige Rehabilitation" mit zeitaufwendigen Übungen und Behandlungen einer Kundenbetreuung entgegen.

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Der Senat teilt nicht die Bedenken der Beklagten gegen die Richtigkeit der Einschätzung des Sachverständigen Prof. Dr. L.

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Zwar hat der Sachverständige seine Beurteilung in der mündlichen Verhandlung korrigiert und ist von dem Ergebnis seines schriftlichen Gutachtens abgerückt.

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Diese vorgenommene Korrektur beruhte auf einer Verkennung des Begriffs der "Berufsunfähigkeit" im schriftlichen Gutachten:

68

Der Sachverständige hat sich durch den Beweisbeschluß gehalten gesehen, die Knie- und Hüftbeschwerden auf ihre Dauerhaftigkeit hin zu beurteilen, mithin die Prognose zu stellen, wie sie für eine Berufsunfähigkeit nach § 2 Abs. (1) BB-BUZ zu treffen war. Diese Prognose hat er dahingehend gestellt, daß nach den erfolgten insgesamt drei Operationen und der sich anschließenden Rehabilitationsphase noch eine dauernde Beeinträchtigung von 30 % verblieben ist.

69

Nicht beurteilt hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten hingegen den Zustand des Klägers im Zeitraum vom 15.05.1997 bis über den 15.11.1997 hinaus, da ihm die Relevanz dieses Zeitraums für eine als voraussichtlich andauernd fingierte Berufsunfähigkeit (§ 2 Abs. (2) BB-BUZ) nicht geläufig war. Er ordnete diese Phase einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit in den Bereich der Krankenversicherung, nicht jedoch in den der BUZ ein. Dabei handelte es sich um einen juristischen Fehler, der die Kompetenz des Sachverständigen als Orthopäde in keiner Weise tangierte.

70

Der Sachverständige hat - im Termin noch einmal ausdrücklich auf die Bedeutung einer über den Zeitraum von sechs Monaten hinausgehenden Arbeitsunfähigkeit auch für die Berufsunfähigkeitsversicherung hingewiesen - klar und völlig überzeugend dargelegt, daß der Kläger über den 15.11.1997 hinaus außerstande war, als Raumausstatter zu wirken.

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Gegen das Gutachten spricht entgegen der von der Beklagten geäußerten Ansicht nicht, daß der Sachverständige nicht ein Ende der Arbeitsunfähigkeit und der 50 %igen Berufunfähigkeit festmachen konnte und den Zeitraum nach April 1997 (3 Monate nach der letzten Operation) als "schwammig" bezeichnet hat.

72

Prof. Dr. L hat nachvollziehbar ausgeführt, daß der von ihm genannte Rehabilitationszeitraum von 3 Monaten nach der zuletzt durchgeführten Operation seinen Erfahrungen entspricht, daß gerade aber wegen der langwierigen und erfolglosen Behandlung schon vor der Operation und wegen der nach der zweiten Operation eingetretenen Komplikationen ein verschleppter Heilungsverlauf über die 3 Monate hinaus durchaus erklärbar sei. Prof. Dr. L hat keinen Anlaß zu Zweifeln gesehen, daß die stattgehabte Behandlung des Klägers durch den Chirurgen Dr. T korrekt und die von diesem über die 3 Monate hinaus verordnete - Arbeitsunfähigkeit verursachende - Schonungszeit angemessen war.

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Auch diese Einschätzung des Sachverständigen ist überzeugend; der Senat hat keine Veranlassung gesehen, etwa anderweitig ein weiteres Gutachten einzuholen.

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Nach dem Inhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Evangelischen Krankenhauses vom 29.10.2999 in Verbindung mit den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L steht fest, daß die gemäß § 2 Abs. (2) BB-BUZ zu fingierende Berufsunfähigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum andauerte, erst recht hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte Gegenteiliges nicht bewiesen.

75

Die Ausführungen der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.07.2003 geben dem Senat keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung.

76

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit dem Unfall vom 15.05.1997 bis über den 15.11.1997 hinaus bestand unabhängig davon, ob der maßgebende Zeitpunkt der Beschreibung der ausgeübten Berufstätigkeit des Klägers derjenige vor dem ersten Unfall oder der vor dem zweiten Unfall war. Denn unstreitig hat der Kläger vor dem Unfall vom 15.05.1997 noch seinen Beruf ausgeübt und Musterkoffer getragen, Aufmaße genommen, Baustellen besucht, Kunden betreut etc., also sämtlich Tätigkeiten, die er nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L jedenfalls vorübergehend in keiner Weise ausführen konnte. Auf die Frage, ob der Kläger den Umfang seiner Tätigkeit nach dem ersten Unfall eingeschränkt hatte, kam es nicht entscheidend an.

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4) Dem Kläger steht demnach vom 15.11.1997 bis zum Ende des streitgegenständlichen Zeitraums am 21.09.1998 (= 310 Tage) die vereinbarte BU-Rente von jährlich 83.768,00 DM zu. Der Rentenanspruch des Klägers beläuft sich auf 36.376,08 € (= 71.145,42 DM: 83.768,00 DM : 365 x 310).

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Soweit die Beklagte in der Klageerwiderung einen Rentenanspruch in Höhe von 65.384,00 DM jährlich behauptet, hat sie nicht den maßgeblichen Zeitpunkt (15.11.1997) zugrundegelegt und überdies die bereits gesicherten Ansprüche aus der Gewinnbeteiligung außer Acht gelassen.

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An der nach dem Versicherungsfall eingetretenen weiteren Erhöhung der Versicherungssumme hat der Kläger jedoch keinen Anteil mehr; insoweit und wegen der ersten 6 Monate ist seine Klage unbegründet.

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Weiter hat der Kläger Anspruch auf Rückzahlung der für den Zeitraum vom 15.11.1997 bis zum 21.09.1998 (nach dem Versicherungsfall) unstreitig gezahlten Prämien in Höhe von 5.973,86 € (= 11.583,85 DM: 6,5 x 1.119,40 + 3,75 x 1.175,40).

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Insgesamt belaufen sich die Ansprüche des Klägers auf 42.349,94 €.

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5) Die Zulassung der Revision war nicht veranlaßt (§ 543 ZPO n.F.).

83

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.