1

Gründe:

2

I.

3

Der Beteiligte zu 1) ist Eigentümer des im Grundbuch von Z1 Blatt #### eingetragenen Hofes gemäß der Höfeordnung. Er hat den Hof von seinem am 07.06.1975 verstorbenen Vater als Hofvorerbe geerbt. Dieser hat im Testament vom 09. März 1963 (UR-Nr. ## des Notars A in J) u.a. folgendes bestimmt:

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"1. Zu meinem Alleinerben setze ich meinen Sohn H L in Z2, G Straße, ein.

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2. a) Zu seinen Nach- und Ersatzerben setze ich die leiblichen und ehelichen Kinder meines Sohnes H-L- zu gleichen Teilen ein.

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b) Sollten solche Kinder bei seinem Tode nicht oder nicht mehr vorhanden sein, so setze ich die leiblichen und ehelichen Kinder meiner Tochter A zu gleichen Teilen als Nach- bzw. Ersatzerben ein.

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c) Sollten auch solche Kinder bei dem Tode meines Erben nicht oder nicht mehr vorhanden sein, so soll meine Tochter A Nach- bzw.

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Ersatzerbin sein."

9

Wegen des weiteren Inhalts des Testaments vom 09. März 1963 wird auf Bl. 20 f. der Beiakten 2 Lw 15/01 AG Menden Bezug genommen.

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Bei den Beteiligten zu 2) bis 5) handelt es sich um die ehelichen Kinder des Beteiligten zu 1) und dessen am 19.12.1943 geborener Ehefrau. Die Beteiligte zu 3) hat ein Kind, der Beteiligte zu 4) hat drei Kinder. Die Beteiligten zu 2) und 5) haben bislang keine Kinder.

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Zu Gunsten der Beteiligten zu 2) bis 5) und der älteren Schwester des Beteiligten zu 1), der unverheirateten und kinderlos gebliebenen A L gen. F, ist in Abteilung II des Grundbuchs von Z2 Blatt #### ein Nacherbenvermerk eingetragen.

12

Mit Antrag vom 26.09.2002 haben die Beteiligten zu 1) bis 5) beantragt, das Grundbuchamt auf Löschung des Hofvermerks an dem im Grundbuch von Z2 Blatt #### eingetragenen Grundbesitz zu ersuchen. Das Landwirtschaftsgericht hat diesen Antrag als unzulässig abgelehnt. Wegen der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (Bl. 6 ff.). Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 5).

13

II.

14

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

15

1.

16

Die sofortige Beschwerde ist statthaft, wenn - wie hier - das Landwirtschaftsgericht es ablehnt, das Grundbuchamt auf Löschung des Höfvermerks zu ersuchen (vgl. nur BGH NJW-RR 1995, 705 f.).

17

2.

18

Die Beteiligten sind beschwerdeberechtigt (§ 1 Abs. 1 HöfeVfO, § 9 LwVG, § 20 FGG). Dies gilt auch für die Beteiligten zu 2) bis 5), weil das Landwirtschaftsgericht ihre Anträge auf Löschung des Hofvermerks als unzulässig abgewiesen hat; die darin begründete formelle Beschwer genügt für die Beschwerdeberechtigtung (vgl. nur BGH AgrarR 1998, 213, 214).

19

3.

20

Die hiernach zulässige Beschwerde ist unbegründet.

21

Allerdings verliert gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 HöfeO eine Besitzung die Eigenschaft als Hof, wenn der Hofeigentümer erklärt, dass sie kein Hof mehr sein soll (sog. negative Hoferklärung), und wenn der Hofvermerk im Grundbuch gelöscht wird. Die Erklärung des Hofeigentümers, des Beteiligten zu 1), liegt vor. Dieser konnte aber weder allein noch mit Zustimmung der Beteiligten zu 2) bis 5) die Hofeigenschaft aufheben.

22

a)

23

Der Beteiligte zu 1) konnte nicht allein den Hofvermerk löschen lassen. Würde man eine Aufhebung der Hofeigenschaft allein durch den Vorerben zulassen, würde der Wille des Erblassers unterlaufen; die Erbfolge würde sich dann nicht mehr nach dem Erbstatut der HöfeO, sondern nach dem Erbstatut des BGB richten.

24

Die Rechte der Nacherben sind auch nicht etwa durch § 2113 BGB ausreichend gewahrt. Nach dieser Vorschrift wird eine Verfügung des Vorerben über ein Grundstück im Falle des Eintritts des Nacherbfalls insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde. Im Falle der Aufhebung der Hofeigenschaft ist die Bestimmung des § 2113 BGB nach Auffassung des Senats aber nicht anwendbar, und zwar auch dann nicht, wenn man die negative Hoferklärung als lebzeitiges Rechtsgeschäft ansieht (vgl. dazu nur BGH NJW 1988, 710 ff.).

25

Allerdings hat die Aufhebung der Hofeigenschaft entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Dressler, Vor- und Nacherbschaft im Höferecht, AgrarR 2001, 265, 271) Verfügungscharakter. Verfügung ist die Übertragung, Aufhebung, Belastung oder Inhaltsänderung eines Rechts. Durch die Löschung des Hofvermerks wird das Eigentum an den zum Hof gehörigen Grundstücken inhaltlich verändert. Es wird aus einem der bäuerlichen Lebensordnung unterstellten zu einem ungebundenen Eigentum (OLG Celle RdL 1960, 42)

26

Der Gesetzgeber hat aber für die Löschung des Hofvermerks ein besonderes gerichtliches Verfahren (§ 1 Abs. 4 HöfeO) angeordnet. Schon dies spricht dafür, dass aus Gründen der Rechtssicherheit bei Löschung des Hofvermerks umfassend geklärt sein soll, ob die in Rede stehende Besitzung ein Höf im Sinne des HöfeO ist oder nicht. Jedenfalls aber kann nicht angenommen werden, dass das Landwirtschaftsgericht zunächst jedem Löschungsantrag eines Vorerben erst einmal stattgeben müsste (vgl. Dressler, a.a.O.), unabhängig davon, ob es nicht sogar - z.B. wegen eines Widerspruchs des Nacherbens - höchst wahrscheinlich ist, dass die Aufhebung der Hofeigenschaft später unwirksam wird. Eine solche Verpflichtung des Landwirtschaftsgerichts wäre aber die Folge, wenn man annähme, dass die Nacherben gegenüber einer negativen Hoferklärung durch § 2113 BGB ausreichend geschützt wären.

27

Zudem ist § 2113 BGB nach Auffassung des Senats auch deshalb nicht anwendbar, weil die negative Hoferklärung eine Doppelnatur hat. Die Hoferklärung ist nicht nur eine Verfügung; sie führt auch dazu, dass der Hofvorerbe korrigierend in eine bereits laufende Erbfolge eingreift.

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b)

29

Die Aufhebung der Hofeigenschaft konnte auch nicht mit Zustimmung der Beteiligten zu 2) bis 5) erfolgen. Nur wennn alle in Betracht kommende Nacherben zugestimmt hätten, käme eine Löschung des Hofvermerks in Betracht (vgl. auch BGH AgrarR 1998, 213 ff.). Daran fehlt es hier.

30

Nach dem Testament des Vaters des Beteiligten zu 1) vom 09. März 1963 kommen als Hofnacherbe nicht nur die Beteiligten zu 2) bis 5), sondern jedenfalls auch A L gen. F und die Enkelkinder des Beteiligten zu 1) in Betracht. A L gen. F ist Hofnacherbin, wenn sämtliche Beteiligten zu 2) bis 5) vorverstorben oder nicht wirtschaftsfähig sind (§ 7 Abs. 1, 6 Abs. 6, Abs. 7 HöfeO). Eines der Enkelkinder des Beteiligten zu 1) kommt als Hofnacherbe in Betracht, wenn sowohl die Beteiligten zu 2) bis 5) als auch A L gen. F vorverstorben oder nicht wirtschaftsfähig sind.

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Weder A L gen. F noch die Enkelkinder des Beteiligten zu 1) haben der Löschung des Hofvermerks zugestimmt.

32

III.

33

Die Festsetzung des Geschäftswertes für die Beschwerdeinstanz beruht auf § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO in Verbindung mit § 19 lit. h) HöfeVfO.

34

IV.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 44 LwVG. Es entspricht billigem Ermessen, den Beteiligten zu 1) bis 5) die Gerichtskosten aufzuerlegen, da sie die Löschung des Hofvermerks beantragt haben.

36

V.

37

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen (§ 24 Abs. 1 LwVG). Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Es ist - auch unter Berücksichtigung von BGH AgrarR 1992, 78 f. - nicht höchstrichterlich geklärt, ob der Hofvorerbe berechtigt ist, auch ohne Zustimmung aller in Betracht kommenden Nacherben die negative Hoferklärung abzugeben, und ob insbesondere der Nacherbe durch § 2113 BGB hinreichend geschützt ist.