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Tatbestand:

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Der Kläger nimmt den Beklagten auf Ersatz des Unterhalts in Anspruch, den er in der Zeit vom 1. April 1989 bis zum 31. Oktober 1998 für das am 29. März 1989 geborene Kind O geleistet hat. Ferner verlangt er von dem Beklagten den Ersatz von Prozeß-kosten, die ihm durch die Vaterschaftsanfechtung bezüglich dieses Kindes entstanden sind.

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Der Kläger war vom 23. August 1985 bis zur seit dem 9. März 1999 rechtskräftigen Scheidung mit N verheiratet. Während dieser Ehe wurde als zweites Kind der Sohn O geboren. Nach der Trennung 1997 erfuhr der Kläger von einer außerehelichen Beziehung seiner Ehefrau zu dem Beklagten. In dem Verfahren 9 F 321/98 Amtsgericht Lemgo focht er die Vaterschaft mit Erfolg an. Durch am 10. Dezember 1998 verkündetes Urteil, das seit dem 19. Januar 1999 rechtskräftig ist, wurde die fehlende Vaterschaft festgestellt.

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Nachdem der Beklagte davon gehört hatte, daß er als Vater für O in Betracht komme, holte er privat ein Abstammungsgutachten ein, das zu dem Ergebnis gelangt, daß er mit einer Wahrscheinlichkeit von über 99 % der Vater von O ist. Seither zahlt der Beklagte, der verheiratet und Vater dreier ehelicher Kinder ist, monatlich 200,00 DM bzw. gut 100,00 EUR monatlich als Unterhalt. Der Beklagte hat die Vaterschaft weder anerkannt, noch hat die Mutter des Kindes, die geschiedene Ehefrau des Klägers, als gesetzliche Vertreterin die Feststellung der Vaterschaft im Klagewege veranlaßt.

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Das Amtsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und dies damit begründet, daß trotz der nicht festgestellten Vaterschaft des Beklagten die Berufung auf die Regreßsperre des § 1600 d Abs. 4 BGB treuwidrig sei, weil er im Zusammenwirken mit der Mutter des Kindes, der geschiedenen Ehefrau des Klägers, die förmliche Feststellung seiner Vaterschaft verhindere. Es dränge sich der Eindruck auf, daß dies dazu diene, den Kläger davon abzuhalten, seine ihm als Scheinvater zustehenden Rechte geltend zu machen. Es gebe keine nachvollziehbaren Gründe für die Verweigerung des Vaterschaftsanerkenntnisses bzw. der Feststellung der Vaterschaft. Neben dem jeweils geltenden Regelunterhalt schulde der Beklagte dem Kläger die Kosten des Vaterschaftsanfechtungsprozesses aufgrund eines familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und vertritt die Auffassung, daß der rechtliche Ansatz des Familiengerichts nur dann gelten könne, wenn die Vaterschaft unstreitig sei. Davon könne vorliegend nicht ausgegangen werden, weil nicht auszuschließen sei, daß die geschiedene Ehefrau des Klägers auch mit einem weiteren Mann innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt habe. Er wirke mit dieser nicht zusammen, er habe keinen Einfluß auf deren Verhalten. Er könne für deren Unterlassungen nicht verantwortlich gemacht werden. Auch seien die geltend gemachten Ansprüche überwiegend verjährt bzw. verwirkt. Schließlich sei er wegen seiner übrigen Unterhaltspflichten zur Zahlung des Mindestkindesunterhalts nicht in der Lage, so daß eine Mangelverteilung vorgenommen werden müsse.

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Der Beklagte und die auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetretene geschiedene Ehefrau des Klägers beantragen,

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unter teilweiser Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts/Familiengerichts Lemgo vom 15.05.2001 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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1. die gegnerische Berufung zurückzuweisen,
2. im Wege der Anschlußberufung unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen an ihn 33.839,17 DM nebst 7,35 % Zinsen seit dem 1. April 1999 zu zahlen.

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Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt den Rechtsstandpunkt des Familiengerichts und verweist darauf, daß die Streithelferin ausschließlich den Beklagten als Vater des Kindes O angebe. Ihre Weigerung, die Vaterschaft gerichtlich feststellen zu lassen, stelle sich als kollusives Zusammenwirken mit dem Beklagten dar. Die Kindergeldanrechnung des Familiengerichts sei nicht zutreffend, maßgeblich sei seine Berechnung in der Klageschrift, weshalb er die abgewiesenen Beträge mit der Anschlußberufung weiterverfolge.

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Der Senat hat die Parteien angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf den Vermerk der Berichterstatterin zum Senatstermin vom 12. März 2002 verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

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Die Klage ist unschlüssig. Der Kläger kann gegenüber dem Beklagten den Anspruch des minderjährigen am 29. März 1989 geborenen O auf Kindesunterhalt nicht gemäß §§ 1607 Abs. 3 S. 2, 1, 1601 BGB aus übergegangenem Recht geltend machen.

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Denn das Kind hat derzeit keinen Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten, weil nicht feststeht, daß dieser sein Vater ist. Gemäß § 1600 d Abs. 4 BGB hängt die Frage, wer Vater im Rechtssinn ist, von der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft bzw. von deren Anerkennung gemäß §§ 1592 Nr. 2, 3, 1595 BGB ab. Sieht man von der dritten Möglichkeit ab, gemäß § 1592 Nr. 1 BGB durch eheliche Geburt zu einem Vater zu gelangen, erschöpfen sich darin die Wege, einen Vater im Rechtssinn zu erhalten. Insbesondere ist durch § 1600 d Abs. 4 BGB ausgeschlossen, daß durch Inzidentprüfung im Rahmen eines Unterhaltsprozesses die Frage der Vaterschaft geklärt wird (vgl. BGH - FamRZ 1993, S. 696 f. für § 1600 a BGB a.F.). In dieser Entscheidung wird deutlich und überzeugend die Überwindung der Regreßsperre im Wege der Rechtsanalogie z.B. zu Sonderregelungen aus dem Sozialversicherungs- und Versorgungsrecht verworfen und die gesetzliche Regelung verteidigt, daß die Klärung der Vaterschaft allein dem Statusverfahren vorbehalten ist und nicht von Fall zu Fall im Konflikt einzelner Prozeßbeteiligter geklärt werden kann. Der Senat sieht keinen Grund, warum diese Grundsätze nicht auch nach der jüngsten Änderung des Abstammungsrechts im Jahre 1998 fortgelten sollen. Der Rückgriff auf Treu und Glauben, den das Familiengericht in Anlehnung an vereinzelte Stimmen in der Rechtsprechung vornehmen will (AG Euskirchen - FamRZ 1990, S. 198, eine Entscheidung aus der Zeit vor Verkündung der zitierten BGH-Entscheidung; LG Duisburg - NJW-RR 1996, S. 1475; OLG Düsseldorf - FamRZ 2000, S. 1032, das die Frage lediglich im PKH-Prüfungsverfahren nicht abschließend beantworten wollte) übersieht zum einen den vom Gesetzgeber einheitlich für alle Kinder - eheliche und nichteheliche - geschaffenen Vaterschaftsbegriff. Es gibt nach der heutigen Gesetzeslage keine "relative" Vaterschaft wie zum Beispiel die der Zahlvaterschaft mehr, folglich auch keine Vaterschaft, die nur in einem einzelnen Rechtsverhältnis - wie hier zwischen dem Scheinvater und dem Erzeuger/biologischen Vater - festgestellt werden kann. Zum anderen differenziert der Ansatz des Familiengerichts nicht hinreichend zwischen der Rechtsbeziehung zwischen dem unterhaltsberechtigten Kind und seinem biologischen Vater und derjenigen zwischen dem Scheinvater und dem biologischen Vater. Dazu muß man sich verdeutlichen, daß es vorliegend um die Beurteilung eines kraft Gesetzes übergegangenen Anspruchs geht. Da die Legalzession des § 1607 Abs. 3 BGB einen Anspruch des Kindes gegen den Unterhaltspflichtigen voraussetzt, müßte sich die erstinstanzlich zur Anspruchsbegründung herangezogene Treuwidrigkeit bereits in dem Verhältnis zwischen Kind und Beklagten feststellen lassen. Nicht ausreichend bzw. ohne Auswirkungen ist hingegen treuwidriges Verhalten des Beklagten gegenüber dem Kläger, wenn es keinen Anspruch gibt, den ersterer als Zessionar erhalten haben könnte. Es lassen sich keine Gesichtspunkte erkennen, die das Verhalten des Beklagten im Verhältnis zu O als rechtsmißbräuchlich erscheinen lassen. Es ist nicht unredlich, daß er für die Vergangenheit nicht ohne weiteres, d.h. ohne gerichtliche Vaterschaftsfeststellung für dessen Unterhalt aufkommen will. Zwar hält er aufgrund des privat eingeholten Blutgruppengutachtens seine Vaterschaft für so wahrscheinlich, daß er freiwillig zu dessen laufendem Unterhalt beiträgt, jedoch verpflichtet ihn diese subjektive Überzeugung nicht zu einem weitergehenden Zugeständnis. Es steht dem Beklagten nach der gesetzlichen Regelung frei, den Angaben der Mutter Glauben zu schenken und die Vaterschaft freiwillig anzuerkennen oder aber ein gerichtliches Vaterschafts-feststellungsverfahren abzuwarten.

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Ob die Durchbrechung der Rechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB im Rahmen des Deliktsrechts zu erwägen ist, wie es der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung erwogen hat, braucht vorliegend nicht abschließend geklärt zu werden. Denn dem Kläger steht bereits aus anderen Gründen kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegenüber dem Beklagten zu. Es läßt sich nämlich vorliegend nicht feststellen, daß der Beklagte nur deshalb die Vaterschaft nicht anerkennt, um den Kläger als Scheinvater zu schädigen. Daß der Beklagte nach Vorliegen des privaten Blutgruppengutachtens vorhatte, die Vaterschaft anzuerkennen, und lediglich deshalb davon Abstand nahm, weil er mit der Mutter, der Streithelferin, abgesprochen hat, daß er auf diese Weise nicht vom Kläger in Regreß genommen werden kann, behauptet dieser nicht konkret, sondern will dies daraus schließen, daß dem Beklagten seine Abänderungsvereinbarung mit der Streithelferin vom 16.12.1998/04.01.1999 bekannt gewesen sei, wonach er, der Kläger, auf die Erstattung während der Trennungszeit gezahlten Kindesunterhalts gegenüber der Mutter verzichtet hat. Unabhängig davon, wann der Beklagte von dieser Vereinbarung erfahren hat, ist dieser Schluß jedoch nicht zwingend. Der Beklagte ist verheiratet und hat drei eheliche Kinder. Es gibt deshalb mit Rücksicht auf seine Familie durchaus andere denkbare Motive, die ihn davon abhalten, trotz des relativ eindeutigen Blutgruppengutachtens von sich aus Schritte zu unternehmen, sich als Vater von O zu bekennen. Außerdem bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte heute noch private Kontakte zu der geschiedenen Ehefrau des Klägers unterhält. Solche werden weder von diesem behauptet, noch hat die mündliche Verhandlung vor dem Senat dafür etwas ergeben. Das bloße Abwarten, ob der Status auf Initiative des Kindes gerichtlich geklärt wird, stellt sich nicht als sittenwidrig dar, sondern ist - wie bereits ausgeführt - das gute Recht eines jeden potentiellen Vaters.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO.

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Der Senat hat erwogen - wie vom Kläger angeregt -, die Revision gem. §§ 621 d Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 4, 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Er sieht davon ab, weil dem vorliegenden Rechtsstreit die grundsätzliche Bedeutung fehlt. Die Frage, ob die Rechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB im Rahmen eines Unterhaltsprozesses durchbrochen werden darf, ist - wie dargestellt - bereits abschließend höchstrichterlich entschieden, und die weitere Rechtsfrage, ob dies im Fall des § 826 BGB nicht gilt, hier aus tatsächlichen Gründen nicht entscheidungsrelevant ist.