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Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO

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abgesehen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Antragsgegner ist der Antragstellerin nicht zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt verpflichtet, weil sie diesen Anspruch verwirkt hat.

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Die Antragstellerin hätte einen Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB, weil sie zum Stichtag, dem 1.9.2001, zwei Kinder im Alter von noch 12 und gerade 7 Jahren betreute und noch betreut. Der Anspruch ist ihr jedoch gemäß § 1579 Nr. 7 BGB zu versagen, weil die Inanspruchnahme des Antragsgegners auch unter Wahrung der Belange der gemeinsamen Kinder angesichts ihrer Beziehung zu dem Zeugen W grob unbillig wäre. Lebt der geschiedene Ehegatte mit einem neuen Partner in einer festen sozialen Bindung zusammen, kann die Unterhaltsverpflichtung unzumutbar werden, wenn kein verständlicher Grund ersichtlich ist, weshalb die Partner nicht zu einer Unterhaltsgemeinschaft mit ehegleicher ökonomischer Solidarität gelangen (vgl. Lohmann, Neue Rechtsprechung des BGH um Familienrecht, 8. Aufl. Rz. 96 m.Nw.). Die Verwirkung verlangt eine gewisse Verfestigung der Beziehung, ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit und die Leistungsfähigkeit des neuen Partners, jedenfalls wenn es um einen Anspruch aus § 1570 BGB geht.

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Eine solche Verbindung ist spätestens ab 1.4.1999 anzunehmen, als die Antragstellerin und der Zeuge das gemeinsam erworbene Haus bezogen. Die Beziehung besteht aber schon - als solche unstreitig, wenn auch in der Ausgestaltung streitig - seit September 1997. Die Antragstellerin hat im Trennungsunterhaltsverfahren (9 F 307/97) eingeräumt, daß sie schon 1997 mit dem Zeugen in einer "Wohngemeinschaft" zusammenziehen wollte, was daran gescheitert sein soll, daß der Antragsgegner den von den Vermietern vorbereiteten Mietvertrag, der allein sie und den Zeugen als Mieter aufführte, einbehalten hat.

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Der Tatbestand der festen sozialen Bindung trägt die Versagung des Unterhalts grundsätzlich nur so lange, wie sie besteht. Für den Fortbestand ist regelmäßig der Unterhaltsschuldner beweispflichtig (Palandt/Brudermüller, § 1579 Rz. 50). Der Unterhaltsberechtigte trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Wiederaufleben eines verwirkten Anspruchs (Palandt/Brudermüller, aaO), im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, daß der Anspruch auf Nachscheidungsunterhalt erst nach der behaupteten Beendigung der festen sozialen Bindung entstanden ist. Die Frage der Darlegungs- und Beweislast kann jedoch letztlich dahinstehen, weil schon der Vortrag der Antragstellerin in der Berufungsbegründung und bei ihrer Anhörung vor dem Senat über die Entwicklung der Beziehung zu dem Zeugen W die Feststellung gebietet, daß dem Antragsgegner nicht zugemutet werden kann, diese Beziehung durch Unterhaltszahlungen an die Antragstellerin zu finanzieren. Es bedarf daher keiner Vernehmung des Zeugen W, und zwar weder zur Bestätigung der Angaben der Antragstellerin, noch zur Bestätigung der Behauptung des Antragsgegners, daß die Beziehung der Antragstellerin zu dem Zeugen unverändert ist bzw. daß die behaupteten Veränderungen nur vorgeschoben sind, um den Unterhaltsanspruch zu erhalten.

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Soweit der Zeuge sich ab 1.8.2001 eine eigene Wohnung genommen hat und sich dort auch zeitweise aufhält, steht dies nach verbreiteter Auffassung und jüngster höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH NJW 2002, 217 = FamRZ 2002, 23) der Annahme einer festen sozialen Bindung und der darauf gestützten Anspruchsverwirkung nicht notwendig entgegen. Das kann auch auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden, bei der nicht die Aufnahme, sondern der Fortbestand der Beziehung streitig ist, zumal die derzeitige Wohnung des Zeugen nur 2 bis 2 1/2 km vom Haus der Antragstellerin entfernt liegt. Die Antragstellerin will den Zeugen zwar wegen alkoholbedingter Ausfallerscheinungen des Hauses verwiesen haben, aber nicht um sich von ihm auf Dauer zu trennen, sondern um ihn zur Aufgabe des Trinkens zu bewegen. Sie hat sich schon nach dem Vortrag in der Berufungsbegründung die Option der Wiederaufnahme der Beziehung in einer den Verwirkungstatbestand erfüllenden Form offen gehalten, falls der Zeuge seine Alkoholabhängigkeit in den Griff bekommt. Nach ihrer Darstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat macht dieser Prozeß auch gute Fortschritte. Der Zeuge hat eine Therapie, bei der ihn die Antragstellerin gelegentlich begleitet hat, erfolgreich abgeschlossen. Er hält sich an den Wochenenden (wieder) regelmäßig, während der Woche des öfteren bei der Antragstellerin auf, kommt auch nach seiner Arbeit als Verkäufer im Außendienst häufig sofort zur Antragstellerin, ohne zuvor zu seiner Wohnung zurückzukehren. Beide machen (wieder) gemeinsame Unternehmungen und gemeinsame Besuche bei Freunden und Bekannten. Es kann unter diesen Umständen dahinstehen, ob sie solche Besuche immer gemeinsam machen und in welchem Umfang die Antragstellerin den Zeugen über das zugestandene Kochen hinaus versorgt. Es wäre jedenfalls grob unbillig, wenn man dem Antragsgegner zumuten würde, diese Entwicklung der sich stetig zur früheren Form verfestigenden Beziehung durch seine Unterhaltszahlungen an die Antragstellerin mitzufinanzieren.

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Die vollständige Versagung des Unterhaltsanspruchs beeinträchtigt die Belange der gemeinsamen Kinder nicht in einem Maße, das eine teilweise Aufrechterhaltung des Anspruchs erfordert. Die Antragstellerin hat in ihrer neuen Beschäftigung seit 20.8.2001 bis zum 31.12.2001 ein Durchschnittsnettoeinkommen von monatlich 2.328,00 DM erzielt, das sich im Jahre 2002 durch die dann zu beanspruchende Weihnachtsgratifikation voraussichtlich erhöhen wird. Sie hat belegte Aufwendungen für den Nachhilfeunterricht für Daniel von laufend 185,50 DM bzw. 95( und für die Mittagsbetreuung Florians von 50,- DM (= 25,56 EUR) sowie berufsbedingte Fahrtkosten von 100,00 DM (= 51,13 EUR) monatlich, die der Antragsgegner allerdings bestreitet. Sie verfügt damit über ein monatliches Einkommen, das zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfs ausreicht, so daß sie ihre Erwerbstätigkeit nicht ausdehnen und die Betreuung der Kinder dementsprechend einschränken müßte. Der Schuldendienst für das zusammen mit dem Zeugen erworbene Haus, den sie - ihrer Behauptung nach - seit der Übernahme des Miteigentumsanteils des Zeugen in Höhe von monatlich 1.845,00 DM alleine trägt, muß insoweit unberücksichtigt bleiben. Daß der Antragsgegner diesen durch Unterhaltszahlungen mittrüge, wäre grob unbillig, und zwar auch im Hinblick darauf, daß das Haus ohne eine solche finanzielle Unterstützung nicht auf Dauer zu halten sein dürfte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 93 a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.