1

Gründe:

I.

2

Das Familiengericht hat beiden Parteien Prozesskostenhilfe ohne Zahlungsbestimmung bewilligt. Ausweislich der Kostengrundentscheidung des Familiengerichts in dem am 29.6.2001 verkündeten Schlussurteil (BI. 109) haben die Kläger ¼ der Kosten des Rechtsstreits und der Beklagte ¾ zu tragen. Im Wege der Kostenausgleichung hat das Familiengericht durch den angefochtenen Beschluss zugunsten der Kläger einen Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 402,34 € (786,90 DM) festgesetzt. Mit der sofortigen Beschwerde trägt der Beklagte im Wesentlichen vor, die Kläger seien nicht berechtigt, ihn in Anspruch zu nehmen. Ihnen sei Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Anwaltskosten seien ihnen nicht entstanden.

II.

3

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist gem §§ 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2. S. 2, 569 ZPO n. F. zulässig. In der Sache hat sie Erfolg.

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1 .

5

Gem. § 123 ZPO hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe keinen Einfluss, auf die Verpflichtung die dem Gegner entstandenen Kosten zu erstatten. Das gilt auch dann, wenn dem Gegner, hier den Klägern, ebenfalls Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist. Gegen die unterlegene, mit Prozesskostenhilfe prozessierende Partei kann die obsiegende Partei nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung die vollen Kosten eines Wahlanwaltes festsetzen lassen, auch wenn der obsiegenden Partei selbst Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 287; Zöller/ Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 123 Rn. 5 und § 126 Rn. 9; Münchener Kommentar zur ZPO/ Wax, 2. Aufl., § 126 Rn. 3). Dem ist nicht beizutreten. Da die obsiegende Partei ihrem Anwalt nichts schuldet (§ 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO), hat sie kein Rechtsschutzbedürfnis, im eigenem Namen Anwaltskosten festsetzen zu lassen. Das OLG Hamm hat dazu bereits in der Vergangenheit entschieden, dass Kosten, die nicht entstanden sind, im Wege der Kostenfestsetzung nicht festgesetzt werden können (Beschluss vom 16.1.1989 - 23 W 511/88, JurBüro 1989, 1150, 1151 = AnwBl. 1990, 238; ebenso OLG Saarbrücken, JurBüro 1986, 1876f; OLG Koblenz, Pfleger 1996, 252; Zimmermann, Prozesskostenhilfe in Familiensachen, 2. Aufl., Rn. 573; Kalthoener/ Büttner/ Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 2. Aufl., Rn. 651).

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Der von den Klägern noch angeführte Beschluss des OLG Hamm vom 20.1.1992 - 23 W 673/91 (RPfleger 1992, 206) betrifft nicht die vorliegende Problematik, sondern den Fall, dass eine Partei, der Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, sich in einem Vergleich verpflichtet hat, Kosten zu übernehmen.

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2.

8

Ob ein eigener Festsetzungsanspruch der Prozessbevollmächtigten der Kläger besteht, bedarf hier keiner Klärung (vgl. jedoch Zimmermann, a. a. 0 ., Rn. 573). Ein solcher Antrag ist nicht gestellt worden. Der Anwalt muss jedoch klar stellen, wenn er im eigenen Namen handelt (Thomas/ Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 126 Rn. 3; Kalthoener/ Büttner/ Wrobel-Sachs, a. a. 0., Rn. 652;). Das ist hier nicht erfolgt. Auch wenn ein Festsetzungsanspruch des Anwaltes bestehen sollte, ist der Gegner beschwert, wenn eine unzulässige Kostenfestsetzung zugunsten der obsiegenden Partei erfolgt (Kalthoener/ Büttner/ Wrobel-Sachs, a. a. 0., Rn. 651).

9

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91Abs. 1 ZPO.

10

Der Senat hat gem. § 568 S. 2 Nr. 1 Fall 2 ZPO entschieden.