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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 543 Abs. 1 ZPO a.F., 26 Nr. 3 EGZPO abgesehen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Dagegen war die Anschlußberufung der Klägerin begründet und führte zur Abänderung des tenorierten Zahlungsbetrages in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang.

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Die Beklagte kann den von ihr geschuldeten Mietzins für die Mieträume im Hause I-Straße in E nicht wegen eines Mangels der Mietsache mindern, auch steht ihr kein Zurückbehaltungsrecht zu.

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Der Senat geht bei seiner Entscheidung bei der Wertung des jeweiligen Parteivortrages und der Berücksichtigung der beiden von den Parteien jeweils vorgelegten Gutachten der Sachverständigen Teich und Schröder davon aus, daß die Räumlichkeiten tatsächlich eine Schimmelbildung aufweisen, die auf Feuchtigkeit in den Räumen zurückzuführen ist. Schimmelpilzbildung stellt grundsätzlich einen Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. dar, und zwar unabhängig von der Frage, worin die Ursache dafür liegt (Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III, Rn. 1339). Die Beklagte hat aber ein Recht zur Minderung wegen dieses Mangels in analoger Anwendung der Vorschrift des § 539 BGB a.F. verloren. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und des Senats war § 539 BGB a.F. analog anzuwenden, wenn der Mieter in Kenntnis der Mietsache den Mietvertrag längere Zeit ohne Beanstandungen fortsetzt, insbesondere die volle Miete vorbehaltlos weiterzahlt. Ein solcher Vorbehalt muß bei der Zahlung der Miete ausdrücklich deutlich gemacht werden, die bloße Rüge vorhandener Mängel reicht nicht aus, um die Wirkungen des § 539 BGB auszuschließen. Selbst wenn der Mieter, wie es hier der Fall gewesen sein könnte, in der Erwartung baldiger Behebung der Mängel zahlt, muß aus Gründen der Rechtssicherheit aber nach Ablauf eines Zeitraumes von ca. sechs Monaten bei vorbehaltloser Zahlung von einer Verwirkung des Minderungsrechtes auch für die Zukunft ausgegangen werden (vgl. BGH NJW 1997, 2674; OLG Hamm NJWE, Mietrecht 1996, 80/1). Hier liegen die Voraussetzungen für einen Ausschluß des Minderungsrechts nach diesen Grundsätzen eindeutig vor.

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Der Mietvertrag wurde am 03.12.1995 geschlossen, nach ihrem eigenen Vortrag wurde die Beklagte durch ihren Dekorateur schon vor Bezug ihrer Räume auf bestehende Scheibenfeuchtigkeit hingewiesen. Es liegt auf der Hand, daß eine solche Feuchtigkeit die Nutzung der Räume beeinträchtigen und zu Schimmelpilzbildung führen kann. Selbst die Schimmelpilzbildung hat sie nach ihrem Schriftsatz vom 15. Januar 2001 schon vor ihrem Einzug bemerkt. Durch Schreiben vom 17.12.1997 hat sie Stockflecken, durch Schreiben vom 06.12.1998 das Beschlagen der Scheiben beanstandet. Durch ein weiteres Schreiben vom 03.02.1999 hat sie erneut die Schimmelbildung und Beschlagen der Scheiben beanstandet und erst durch Schreiben vom 23.11.1999 Mietminderung ab Januar 2000 angekündigt. Mit weiterem Schreiben vom 10. Januar 2000 hat sie auf eine bevorstehende Mietminderung hingewiesen. Aus dem eigenen Vortrag der Beklagten geht somit hervor, daß sie über Jahre Kenntnis des von ihr behaupteten Mangels hatte und dennoch die Miete vorbehaltlos in voller Höhe gezahlt hat. Es scheidet auch die Annahme aus, sie habe die Miete in dem Vertrauen darauf gezahlt, die Klägerin werde für eine Beseitigung des Mangels sorgen. Eine vorbehaltlose Mängelbeseitigungszusage durch die Klägerin läßt sich den Akten in keiner Weise entnehmen.

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§ 539 BGB a.F. ist zwar auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB nicht unmittelbar anzuwenden. Gleichwohl ist der Rechtsgedanke im Rahmen des § 320 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Senat hält das Zurückbehaltungsrecht hier aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles, nämlich des besonders langen Zeitraumes vorbehaltloser Zahlung ebenfalls für ausgeschlossen. Durch die jahrelange vorbehaltlose Zahlung hat die Beklagte zu erkennen gegeben, daß sie die Leistungen der Klägerin als im wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert. Auch ist zu berücksichtigen, daß sie wegen der von ihr behaupteten Schimmelpilzbildung und der ebenfalls behaupteten daraus folgenden Gesundheitsbeeinträchtigungen von einem Kündigungsrecht nach § 544 BGB a.F. keinen Gebrauch gemacht und auch insoweit nicht zu erkennen gegeben hat, die Leistung der Klägerin als nicht vertragsgemäß anzusehen.

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Die zwischenzeitliche Erhöhung der Miete aufgrund der genehmigten Wertsicherungsklausel um 51,47 DM hat auf die Verwirkung des Minderungsrechtes und des Zurückbehaltungsrechtes keinen Einfluß. Ein Wiederaufleben des Rügerechts kommt in solchen Fällen nur dann in Betracht, wenn eine wesentliche Veränderung des Äquivalenzverhältnisses zwischen der Leistung des Vermieters und der Leistung des Mieters eintreten würde (BGH ZMR 1965, 340). Von einer solchen Störung kann bei der hier vorliegenden Erhöhung der Grundmiete von 750,00 DM auf 801,47 DM keine Rede sein. Hier ist vielmehr lediglich ein Inflationsausgleich geschaffen worden, durch den die Leistungen des Vermieters und die des Mieters gerade im Gleichgewicht gehalten werden sollten, wie es die Parteien von vornherein vertraglich vorgesehen hatten.

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Die auf Klageabweisung gerichtete Berufung der Beklagten mußte daher erfolglos bleiben. Auf die Anschlußberufung der Klägerin war der zu zahlende Betrag (Abs. 1 des angefochtenen Urteils) zu erhöhen, um die weiteren Mietrückstände bis einschließlich Mai 2002. Wegen der zutreffenden Berechnung kann auf den Schriftsatz der Klägerin vom 07. Mai 2002 verwiesen werden.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.