Tatbestand:

Die Kläger verlangen von dem Beklagten aus abgetretenem Recht gemäß Abtretungserklärung vom 29.09.2000 (Bl. 5 d.A.) die Rückzahlung einer Anzahlung, die der Zedent T2 (Käufer) auf den am 16.02.1999 mit dem Beklagten geschlossenen und am 12.05.1990 wieder aufgehobenen notariellen Grundstückskaufvertrag leistete und den der Beklagte (Verkäufer) zur Begleichung der Maklercourtage verwandte.

Der Beklagte hatte dem Zedenten persönlich mit notariellem Vertrag vom 16. Februar 1999 ein Grundstück zum Preis von 2,5 Mio. DM netto inkl. Einbauten verkauft. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Vertragsurkunde (Bl. 6 - 15 d.A.) verwiesen. Als Vorauszahlung auf den Kaufpreis erhielt der Beklagte von dem Zedenten 75.000,00 DM, mit denen er die von ihm im Zusammenhang mit der Vermittlung des Grundstückskaufvertrages geschuldete Provision gemäß Rechnung vom 19.02.1999 (Bl. 185 d.A.) bei dem Maklerbüro B1 und H beglich.

Mit notariellem Vertrag vom 12. Mai 1999, wegen dessen Ausgestaltung Bezug genommen wird auf die Ablichtung der Vertragsurkunde (Bl. 16 - 18 d.A.), wurde der Kaufvertrag mit dem Zedenten wieder aufgehoben.

Mit notariellem Vertrag vom 14.05.1999 (Bl. 48 - 56 d.A.) verkaufte der Beklagte das fragliche Grundstück ohne Einbauten an die B2 GmbH (im folgenden B2), mit der der Zedent geschäftlich verflochten war, zum Preis von 2,5 Mio. DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Die im ursprünglichen Kaufvertrag vom 16.02.1999 mitverkauften Einbauten erwarb die B2 durch separaten Kaufvertrag von der Firma Q - einem Unternehmen des Beklagten - zum Preis von 350.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei in diesen Betrag auch Zinsverluste und Beratungskosten des Beklagten im Zusammenhang mit der Aufhebung des ursprünglichen Kaufvertrages eingerechnet waren.

Mit Datum vom 29.06.1999 stellte das Maklerbüro der B2 für die "Vermittlung des Objektes" ein Honorar in Höhe von 75.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung (Bl. 19 d.A.), die von der B2 bezahlt wurde. Der Hintergrund dieser Rechnungserteilung ist zwischen den Parteien streitig.

Die Kläger sind der Ansicht gewesen, nach Aufhebung des ursprünglich geschlossenen Grundstückskaufvertrages stehe dem Beklagten der streitgegenständliche Betrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr zu. Sie haben bestritten, dass der Zedent auf die Rückzahlung dieses Betrages verzichtet habe. Vielmehr sei mit dem Zeugen B1 besprochen worden, dass die Firma B2 die Schuld des Beklagten übernehme und auf diese zahlen werde.

Die Kläger haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 75.000,00 DM nebst 8,42 % Zinsen seit dem 08.11.2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, bei dem Aufhebungsvertrag sei zwischen ihm und dem Zedenten verabredet worden, dass die 75.000,00 DM nicht zurückgezahlt werden sollten. Den Betrag habe sich der Zedent von der Firma B2 zurückholen wollen. Ihm, dem Beklagten, sei es vorrangig darauf angekommen, nicht mit finanziellen Verpflichtungen aus der Aufhebung des Vertrages belastet zu werden. Die Aufhebung des Vertrages habe nur für die Zukunft gelten und bisher erbrachte wechselseitige Leistungen hätten nicht rückabgewickelt werden sollen. Dies ergebe sich auch daraus, dass er keine Zinsforderungen und Nutzungsentschädigungen für die Zeit bis zur Aufhebung des Vertrages geltend gemacht habe.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C, T2, B1 und T3 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Zedent könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vom Beklagten die Zahlung der als Vorauszahlung auf den geschuldeten Kaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 16.02.1999 gezahlten 75.000,00 DM verlangen. Die Kläger hätten nicht bewiesen, dass der Kaufvertrag vom 16.02.1999 ex tunc aufgehoben sei. Ebenso sei nicht bewiesen, dass eine Schuldübernahme der Maklercourtageverpflichtung des Beklagten gegenüber der Firma B1 durch die Firma B2 erfolgt sei.

Wegen der Begründung im einzelnen und zur weiteren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil einschliesslich seiner Verweisungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie behaupten, die Vertragsaufhebung sei nicht von dem Zedenten zu vertreten gewesen. Es hätten sich Verzögerungen in der Vertragsabwicklung ergeben, weil es der Beklagte nicht geschafft habe, die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes beizubringen. Das Finanzamt habe erst den Wert der Einbauleistungen ermitteln wollen. Wegen dieser Schwierigkeiten seien die Vertragsparteien übereingekommen, den Kaufvertrag aufzuheben und ihn mit der B2 neu abzuschliessen. Der Neuabschluss habe für den Beklagten eine Reihe von Vorteilen gehabt. So sei eine Gesamtauseinandersetzung mit dem Zedenten erfolgt, und im Zusammenhang mit dem separaten Verkauf der Einbauleistungen bis dato angefallenen Zinsverluste, Beratungskosten des Steuerberaters sowie auch Beratungsleistungen des Beklagten gegenüber dem Zedenten eingerechnet worden. Völlig unstreitig sei es gewesen, dass die Erwerberin des zweiten notariellen Kaufvertrages die Maklercourtage an die Maklerfirma hätte zahlen sollen. Demgemäß sei die Rechnung vom 29.06.1999 erstellt und von der B2 gezahlt worden.

Der Kaufvertrag vom 16.02.1999 sei mit Rückwirkung aufgehoben worden. Dies gelte um so mehr, als der Beklagte keinen wie auch immer gearteten Schaden erlitten habe, sondern erheblich mehr Geld bekommen habe, als wenn der erste Kaufvertrag durchgeführt worden wäre.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 75.000,00 DM nebst 8,42 % Zinsen seit dem 08.11.2000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet die Aktivlegitimation der Kläger und behauptet, es habe sich bei der Rechnung vom 29.06.1999 nicht um die Abrechnung einer Maklerprovision gehandelt. Der Zeuge B1 habe vielmehr eigene, gegenüber der B2 erbrachte Leistungen abgerechnet.

Der Kaufvertrag sei am 12.05.1999 nur für die Zukunft aufgehoben worden. Dies ergebe sich daraus, dass die Kostentragung für den Erstvertrag aufrechterhalten worden sei. Weiterhin habe der Zedent auch die Kosten der Aufhebung zu tragen gehabt. Für eine Aufhebung ex nunc spreche weiterhin, dass der Kaufpreis in beiden Kaufverträgen absolut identisch sei. Es hätte nahe gelegen, ansonsten in den Aufhebungsvertrag eine Rückzahlung des Betrages von 75.000,00 DM festzulegen oder aber den Kaufpreis im zweiten Kaufvertrag um diesen Betrag zu reduzieren. Zwischen den Parteien sei klar gewesen, dass der Betrag von 75.000,00 DM beim Beklagten verbleiben sollte. Dies sei mit dem Zedenten so vereinbart gewesen. Wo sich der Zedent ggf. den Betrag wiederholte, sei ihm egal gewesen. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass der Provisionsanspruch des Maklers durch die Aufhebung des Kaufvertrages nicht berührt worden sei. Aufhebungsgrund seien allein Liquiditätsprobleme des Zedenten gewesen.

Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T2 und B3. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des Berichterstatters vom 04.07.2002 verwiesen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Streitverkündungsschrift ist dem Streitverkündeten zu 1) am 21.03.2001 und der Streitverkündeten zu 2) am 14.03.2001 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist unbegründet.

I

Das Bestreiten der Wirksamkeit der Abtretung in der Berufungsinstanz ist unerheblich, da hierüber bereits in erster Instanz gestritten und die Abtretung nach Vorlage der Generalvollmacht in Kopie und weiterem Vortrag der Kläger zu ihren Honoraransprüchen ausdrücklich von dem Beklagten im Termin vom 16.03.2001 (Bl. 67R d.A.) unstreitig gestellt wurde.

Bei dieser Erklärung handelt es sich um ein Geständnis i.S.d. § 288 ZPO (vgl. BGH NJW 1994, 3109 = MDR 1995, 90) mit der Folge, dass der Beklagte dieses nur gem. § 290 ZPO widerrufen kann. Die Voraussetzungen für einen wirksamen Widerruf des Geständnisses sind nicht dargelegt.

II

Der geltend gemachte Anspruch steht den Klägern nicht zu, da der Beklagte zur Rückzahlung der erlangten Anzahlung auf den Kaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 16.02.1999 i.H.v. 75.000,00 DM unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet ist.

Eine solche Verpflichtung ergibt sich nicht aus oder im Zusammenhang mit der Aufhebung des notariellen Kaufvertrages vom 16.02.1999.

1. Eine Rückzahlung des bereits gezahlten Kaufpreisanteils ist in der Aufhebungsvereinbarung vom 12.05.1999 nicht ausdrücklich geregelt.

2. Ein Anspruch der Kläger ergibt sich unabhängig von der Anspruchsgrundlage §§ 812 ff (so Schlüter in MüKo, 4. Aufl., § 397 Rn. 18 a.E.) oder §§ 346 ff BGB (so BGH NJW-RR 1996, 336 [337]; Thode in MüKo, 4. Aufl., § 305 Rn. 46 a.E.; Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 305 Rn. 7 a.E.) nicht daraus, dass die Vertragsparteien den Kaufvertrag vom 16.02.1999 mit ihrer Vereinbarung vom 12.05.1999 von Anfang an (ex tunc) und nicht nur für die Zukunft (ex nunc) aufgehoben hätten. Eine Aufhebung ex tunc ist nicht erwiesen.

Inhalt und Folgen eines Aufhebungsvertrages sind gesetzlich nicht geregelt. Es kommt daher in jedem Einzelfall auf das von den Parteien Gewollte und tatsächlich Erklärte an. (vgl. BGH NJW 1978, 2198 [2199]; Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 305 Rn. 7 a.E.).

a) Eine Aufhebung ex tunc lässt sich im Wege der Auslegung nicht ermitteln.

(1) Der Wortlaut das Aufhebungsvertrages gibt für die streitige Frage nichts her.

(2) Die im Aufhebungsvertrag getroffenen Regelungen lassen ebenfalls keinen sicheren Schluss auf den Aufhebungszeitpunkt zu.

Die Bewilligung und Beantragung der Löschung der bereits zugunsten des Zedenten eingetragenen Auflassungsvormerkung ist Vollzugshandlung im Rahmen der Vertragsaufhebung und sowohl bei einer Wirkung ex nunc als auch bei einer Wirkung ex tunc erforderlich.

Die Kostenregelung für den aufgehobenen Kaufvertrag und eine fehlende Regelung über den gezahlten Betrag (75.000,00 DM) sprechen nicht zwingend für eine Wirkung ex nunc. Eine Kostenregelung für den aufgehobenen Vertrag ist auch oder gerade bei Wirkung ex tunc notwendig, da sonst für die gesamtschuldnerische Haftung gegenüber dem Notar eine Regelung für die Kostentragung im Innenverhältnis fehlen würde. Ansprüche aus §§ 812 ff BGB oder §§ 346 ff BGB bestünden nicht. § 467 S. 2 BGB a.F. ist nicht anwendbar. Eine analoge Anwendung dürfte nicht in Frage kommen (vgl. BGH NJW 1985, 2697 zum gesetzlichen Rücktritt nach §§ 325, 326 BGB; a.A. Muscheler NJW 1985, 2686; anderer Ansatz auch OLG Brandenburg MDR 1999, 923, das in dem Aufhebungsvertrag das Einverständnis mit dem Wandlungsverlangen des Käufers gesehen hat). Jedenfalls ist eine vertragliche Regelung angesichts dieser Unsicherheiten in jedem Fall zweckmäßig.

(3) Eine tatsächliche Vermutung für den Aufhebungszeitpunkt lässt sich vorliegend nicht feststellen.

Nach einer Entscheidung des BGH (NJW 1978, 2198) soll bei Dauerschuldverhältnissen, mit dessen Ausführung bereits begonnen wurde, eher eine Beendigung für die Zukunft in Betracht kommen, während für einen auf eine einmalige Leistung gerichteten Vertrag, bei dem die Leistung noch nicht im Zeitpunkt der Aufhebung erbracht ist, es näher liegen soll, eine Aufhebung mit Rückwirkung anzunehmen.

Einer dieser Fälle liegt nicht vor. Es handelt sich hier um einen Vertrag, der den einmaligen Austausch von Leistungen regelt, wobei mit dem Leistungsaustausch schon begonnen wurde (Auflassungsvormerkung für Zedenten, Teilzahlung auf den Kaufpreis i.H.v. 75.000,00 DM, Besitzeinräumung).

(4) Auch anhand der Interessenlage lässt sich der Aufhebungszeitpunkt nicht eindeutig ermitteln.

Für eine Aufhebung ex nunc spricht zunächst, dass die Vertragsaufhebung durch Umstände in der Sphäre des Zedenten veranlasst war. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen T2, der bekundet hat, Anlass für die Verhandlungen über eine Vertragsaufhebung und den Neuabschluss mit B2 sei eine Vorstandssitzung bei B2 gewesen, in der ihm bedeutet worden sei, dass er als Vorstandsmitglied und Mitgesellschafter das erworbene Grundstück nicht an die B2 vermieten könne. Es sei daher beschlossen worden, dass B2 die Immobilie selbst erwerben solle. Liegt somit der Grund für die Aufhebung auf Seiten des Zedenten, so spricht die Interessenlage dafür, dass der Beklagte ohne eigene finanzielle Verluste aus der Sache herauskommen wollte, mithin die 75.000,00 DM behalten sollte, da er in dieser Höhe mit den Maklerkosten belastet war, die er bei einer Vertragsaufhebung von dem Makler nicht zurück verlangen konnte (vgl. BGH NJW 1986, 1165 [1166]). Der Makleranspruch ist gem. § 652 I 1 BGB mit dem wirksamen Abschluss des Kaufvertrages entstanden. Die spätere Aufhebung des Vertrages berührt den Provisionsanspruch des Maklers nicht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl., § 652 Rn. 34).

Das vorgenannte Argument verliert jedoch erheblich dadurch an Gewicht, dass der Beklagte durch die Vertragsaufhebung und den Neuabschluss keine wirtschaftlichen Nachteile erlitten hat, im Gegenteil nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger deutlich günstiger dasteht. Er hat einen Kaufpreis in gleicher Höhe (2,5 Mio.) ohne Einbauleistungen vereinbaren können. Über die Einbauleistungen ist ein separater Vertrag mit der von ihm allein beherrschten Fa. Q unter Einrechnung von Zinsen und Steuerberaterkosten i.H.v. insgesamt 350.000,00 DM zzgl. MWSt. geschlossen worden. Damit stellt sich die Vertragsaufhebung und der Neuabschluss für den Beklagten insgesamt als wirtschaftlich sehr vorteilhaft dar, so dass dieser Umstand ein Indiz dafür sein könnte, dass der angezahlte Kaufpreis i.H.v. 75.000,00 DM zurückzuzahlen ist, da der Beklagte die Maklerkosten auch bei Abwicklung des Erstvertrages hätte zahlen müssen.

Keines dieser Argumente hat aber ein derartiges Übergewicht, als dass hierauf eine eindeutige Vertragsauslegung gestützt werden könnte.

b) Die Kläger haben nicht bewiesen, dass die Vertragsparteien der Vertragsaufhebung übereinstimmend eine Wirkung ex tunc zugrunde gelegt haben.

Beweispflichtig für diesen Umstand sind die Kläger, da es sich um einen anspruchsbegründenden Umstand handelt (vgl. BGH NJW 1978, 2198 [2199] für den umgekehrten Fall).

(1) Der Zeuge T2 hat zwar in seiner Aussage vor dem Senat angegeben, dass die Rückzahlung der 75.000,00 DM Gegenstand der Aufhebungsverhandlungen gewesen sei und er dem Beklagten deutlich gemacht habe, dass er diesen Betrag von ihm zurückhaben wolle. Er hat aber - auch auf Nachfrage - nicht angeben können, wann und wo der Beklagte sein Einverständnis erklärt hat oder in welchen konkreten Umständen dieses zu sehen sein soll. Er hat hierzu nur angegeben, dass sie sich darüber - wie in allen anderen Punkten auch - einig gewesen seien.

Damit hat der Zeuge seine Auffassung bekundet, aber keine Tatsachen, die den Schluss auf eine rechtsgeschäftliche Einigung rechtfertigen. Der Beweis einer Einigung ist somit nicht geführt.

(2) Selbst wenn man die Aussage des Zeugen hinnimmt, steht ihr die Anhörung des Beklagten entgegen, der eine Einigung über die Rückzahlung verneint und angegeben hat, dass er nach Rücksprache mit seinem Steuerberater eine solche gegenüber dem Zeugen T2 abgelehnt habe.

Es steht danach Aussage gegen Aussage. Die bereits dargelegten Umstände und die sonstige Beweisaufnahme geben für die Richtigkeit der einen oder anderen Schilderung ausschlaggebendes nicht her. Die Aussage des Zeugen C (Steuerberater des Beklagten), der in seiner Vernehmung vor dem Landgericht das Gespräch mit dem Beklagten bestätigt hat, stützt eher die Angabe des Beklagten, lässt aber einen sicheren Schluss auf das, worüber sich die Vertragsparteien letztlich geeinigt haben, nicht zu. Auch erscheinen die Angaben des Zeugen T2 nicht glaubhafter und ist er nicht glaubwürdiger als der Beklagte. Der Zeuge T2 hat als Zedent, der die streitgegenständliche Forderung zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten an die Kläger abgetreten hat, zu dem vorliegenden Prozess keine größere Distanz als die prozessführenden Parteien selbst. Damit hat seine Aussage keinen höheren Wert als die Angaben des Beklagten und ist er nicht glaubwürdiger als der Beklagte.

Damit kommt das Ergebnis der Beweisaufnahme über ein non liquet nicht hinaus mit der Folge, dass die beweisbelasteten Kläger ihren Beweis nicht geführt haben.

3. Ansprüche aus einer Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB) dergestalt, dass B2 eine Provision i.H.v. 75.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer an das Maklerunternehmen in Übernahme der Provisionsverpflichtung des Beklagten zahlt, der Makler sodann das vom Beklagten erhaltene Honorar an diesen und der Beklagte wiederum den Betrag von 75.000,00 DM an den Zedenten erstattet, stehen den Klägern nicht zu.

Die Kläger haben unabhängig von der Frage, ob bezüglich einer bereits erfüllten Schuld im nachhinein noch eine Schuldübernahme vereinbart werden kann, nicht bewiesen, dass der Gläubiger einen solchen Vertrag (§ 414 BGB) mit dem Übernehmer (B2) geschlossen oder dass der Gläubiger (Maklerbüro) einer solchen Vereinbarung (§ 415 BGB) zwischen Schuldner (Beklagter) und Übernehmer (B2) zugestimmt hat.

Der Zeuge T2 hat ausgesagt, B2 habe die Provision übernehmen sollen. Er habe sein privates Geld zurückhaben wollen. In diesem Zusammenhang sei über verschiedene Modelle gesprochen worden, wie die Provision gezahlt oder verrechnet werden könne. Zum Schluss sei es jedenfalls so gewesen, dass er die 75.000,00 DM vom Beklagten zurückerhalten wollte. B2 habe die Provision an den Makler zahlen sollen. Wann und unter welchen konkreten Umständen dies besprochen worden sei, wisse er heute nicht mehr. Er habe aber eine konkrete Erinnerung daran, dass er die 75.000,00 DM zurück haben wollte, weil es nicht anders gegangen sei. Das sei seine Bedingung gewesen. Er habe dann mit dem Zeugen B1 gesprochen. Dieser habe eine neue Rechnung an die jetzige Käuferin ausstellen wollen. Weiterhin habe er dem Zeugen B1 gesagt, wenn er das Geld vom Beklagten schon erhalten hätte, müsste er ihm dieses zurückzahlen.

Unabhängig davon, dass sich dieser Aussage konkrete Tatsachen, wann, wo mit wem und mit welchem Inhalt eine Schuldübernahme i.S.d. §§ 414 oder 415 BGB vereinbart worden sein soll, nicht entnehmen lassen, steht ihr die Anhörung des Beklagten, der eine derartige Absprache in Abrede stellt und die Aussage des Zeugen B1 entgegen. Der Zeuge B1 hat eine solche Vereinbarung oder Zustimmung seitens des Maklerbüros nicht bestätigt. Nach seiner Aussage war Rechtsgrund für die Rechnung vom 29.06.1999 ein Vergütungsanspruch aus seiner Tätigkeit für B2, der nach Absprache mit dem Zeugen T2 lediglich in eine Honorarforderung gekleidet worden sei, um ihn bei B2 liquidieren zu können.

Damit steht wiederum Aussage gegen Aussage, so dass die Beweisaufnahme auch in diesem Punkt aus den oben dargelegten Gründen zur Glaubhaftigkeit der Aussagen und Glaubwürdigkeit der Zeugen und des Beklagten nicht über ein non liquet hinauskommt.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO und die Feststellung der Beschwer aus § 26 Nr. 8 EGZPO.