1

Tatbestand:

2

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BUZ)  vereinbart sind die Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (Bl. 147 f)  auf Rentenzahlung ab 01.07.2000 in Anspruch.

3

Der Kläger ist gelernter Gärtner und seit 1987 auch Gärtnermeister. Aufgrund dauerhafter Rückenbeschwerden, die auf mehreren Bandscheibenvorfällen und einem erheblichen Verschleiß der Wirbelbogengelenke beruhten, stellte er sowohl bei der Beklagten (22.07.1997) als auch bei der BfA (21.08.1997) Berufsunfähigkeits-Leistungsanträge.

4

Zu diesen Zeitpunkten war der Kläger Gesellschafter der beiden Firmen N GbR (im folgenden: N GbR) und O GmbH (im folgenden: O). Diese beiden Gesellschaften sowie die Firma I arbeiteten aufgrund eines 1995 geschlossenen Kooperationsvertrags (Bl. 193 ff d.A.) als "I-Gruppe" bei der Produktion und dem Vertrieb von Hydrokulturpflanzen nebst Zubehör an Großhandelskunden in ganz Deutschland und den angrenzenden Ländern zusammen.

5

Die N GbR war einer der beiden produzierenden Betriebe (Anzucht der Pflanzen und Produktentwicklung). Gesellschafter waren der Kläger und sein Bruder X zu je 50 % (vgl. Gesellschaftsvertrag vom 30.06.1995 - Bl. 155 ff d.A.). Alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Betriebsleiter war der Kläger. Die Firma hatte zwei Betriebsstätten (O und T) und beschäftigte seinerzeit ca. 60 Mitarbeiter (1 Gartenbaumeister, 1 wissenschaftlicher Mitarbeiter, 5 Vorarbeiter, 1 Gartenbautechniker, 1 kaufmännische Mitarbeiterin sowie im übrigen angelernte Kräfte und Auszubildende). Die Arbeit war in den verschiedenen Topfhallen auf mehrere Arbeitsgruppen aufgeteilt, die von sog. Vorarbeitern geleitet wurden. Der Kläger hat behauptet, seine Tätigkeit (täglich 8 bis 12 Stunden) habe weit überwiegend in der körperlichen gärtnerischen Mitarbeit bestanden (vgl. Arbeitsbeschreibung - Bl. 237 ff d.A.).

6

Nahezu die gesamte kaufmännische und verwaltende Tätigkeit (einschließlich Planung, Logistik und Werbung) der I-Gruppe wurde von der O geleistet, deren Gesellschafter seinerzeit der Kläger sowie seine Geschwister X, H und N2 zu je 25 % waren. Alle vier Geschwister waren auch Geschäftsführer. Alleinvertretungsberechtigt war jedoch nur X2, der die Geschäftsführertätigkeit nahezu allein ausübte und nur bei Ortsabwesenheit vom Kläger, der nur gemeinsam mit einem anderen Gesellschafter vertretungsberechtigt war, vertreten wurde.

7

Durch Vereinbarung der Gesellschafter der O vom 27.12.1997 (Bl. 178 ff d.A.) wurden die Gesellschafteranteile wie folgt geändert: Fortan hielten der Kläger und sein Bruder X je 45 %, ihre Geschwister H und N2 nur noch je 5 %. Darüber hinaus wurden H und N2 als Geschäftsführer abberufen sowie der Kläger ab 01.01.1998 zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt (vgl. auch Geschäftsführervertrag vom 23.12.1997 - Bl. 166 ff d.A.).

8

Ebenfalls mit Wirkung zum 01.01.1998 verpachtete die N GbR ihren Betrieb an die O und übertrug ihr zudem sämtliche Gegenstände ihres Vorratsvermögens zu Eigentum (vgl. Betriebspacht- und Kaufvertrag vom 05.02.1998 - Bl. 170 ff d.A.).

9

Durch Bescheid der BfA vom 27.08.1998 (Bl. 11 ff d.A.) wurde dem Kläger eine Berufsunfähigkeitsrente rückwirkend ab 01.09.1997 zuerkannt.

10

Die Beklagte lehnte demgegenüber mit Schreiben vom 28.05.1998 (Bl. 15 f d.A.) BUZ-Leistungen ab. Sie stellte die krankheitsbedingte Beeinträchtigung des Klägers bei der Ausübung körperlicher Gärtnerarbeiten nicht in Abrede, hielt aber eine Umorganisation der N GbR, durch die der Kläger sich ein seinem gesundheitlichen Restleistungsvermögen entsprechendes vollschichtiges Betätigungsfeld schaffen könne, für möglich und zumutbar: In einem Betrieb mit 60 Mitarbeitern sei es betriebswirtschaftlich wenig sinnvoll, wenn der Betriebsinhaber selbst mitarbeite; selbst der Meister als Betriebsleiter habe normalerweise nur beaufsichtigende Funktionen. Ohne jegliche körperliche Belastung könne sich der Kläger allein im Bereich der Führung, Überwachung, Planung und Kalkulation des Betriebsablaufs ein über 10-stündiges tägliches Betätigungsfeld eröffnen, so daß der bedingungsgemäß vorgeschriebene Berufsunfähigkeitsgrad von 50 % nicht gegeben sei.

11

Am Schluß des Ablehnungsschreibens wurde dem Kläger eine Sechsmonatsfrist nach § 12 III VVG zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Leistungsansprüche gesetzt. Diese Frist ließ der Kläger ungenutzt verstreichen, weil er  anwaltlich beraten  seinerzeit keine erfolgversprechende Möglichkeit sah, die Ablehnungsentscheidung der Beklagten gerichtlich anzufechten.

12

Seit spätestens Sommer 1997 bestehende und zunehmende Finanzierungsprobleme der O führten dazu, daß am 07.12.1998 zwei neue Gesellschafter (Mitbewerber auf dem Markt für Hydropflanzen) aufgenommen wurden (Bl. 186 ff d.A.). Das Stammkapital der in J2 GmbH umbenannten Gesellschaft wurde von ursprünglich 2 Mio. auf 5 Mio. DM erhöht. Die Gesellschafteranteile hielten nunmehr der Kläger und sein Bruder X zu je 13,5 %, ihre Geschwister H und N2 zu je 1,5 % sowie die neuen Gesellschafter J AG zu 30 % und P AG zu 40 %.

13

Auf einer Gesellschafterversammlung vom 26.10.1999 (Bl. 183 ff d.A.) wurden der Kläger und sein Bruder X auf Betreiben der beiden Mehrheitsgesellschafter mit Wirkung zum 27.10.1999 als Geschäftsführer der J2 GmbH abberufen. Das Beschäftigungsverhältnis endete zum 30.04.2000.

14

Deshalb beantragte der Kläger mit Schreiben vom 13.02.2000 bei der Beklagten erneut bedingungsgemäße Leistungen. Er machte geltend, mit seiner Wiedereinstellung als Geschäftsführer könne nicht mehr gerechnet werden. Daher sei er nicht mehr selbständig und könne aus gesundheitlichen Gründen als Gärtner nicht mehr tätig sein.

15

Mit Schreiben vom 27.06.2000 (Bl. 18 f d.A.) lehnte die Beklagte auch diesen Leistungsantrag ab. Sie berief sich darauf, aufgrund der vom Kläger tatsächlich durchgeführten betrieblichen Umorganisation sei für die Beurteilung von Berufsunfähigkeit auf die zuletzt ausgeübte nichtkörperliche Geschäftsführer-Tätigkeit abzustellen. Diese Berufstätigkeit habe der Kläger aber nicht aus gesundheitlichen Gründen aufgeben müssen, so daß ein Versicherungsfall nach wie vor nicht eingetreten sei. Eine etwaige Berufsunfähigkeit des Klägers als Gärtner sei jetzt ohne Belang.

16

Mit seiner Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, die neuerliche Leistungsablehnung der Beklagten sei treuwidrig. Sein erster Leistungsantrag sei nur deshalb erfolglos geblieben, weil die Beklagte ihm eine Betriebsumorganisation angedient habe. Dementsprechend habe er sein berufliches Tätigkeitsfeld auf nichtkörperliche Tätigkeiten verlagert. Diese könne er nunmehr nicht mehr ausüben, weil er gegen seinen Willen aus der Geschäftsführerposition ausgeschieden sei.

17

Die Beklagte hat dem entgegengehalten, der Kläger übe unstreitig seit spätestens Mitte 1998 eine ausschließlich kaufmännische Tätigkeit bei unverändertem Gesundheitszustand aus. Daß er diesen Beruf aufgrund seiner Abberufung als Geschäftsführer nicht mehr ausüben könne, liege außerhalb des versicherten Risikobereichs, weil eine BUZ keine Arbeitsplatzversicherung sei.

18

Durch das angefochtene Urteil, auf das verwiesen wird (Bl. 63 ff d.A.), hat das Landgericht sich der Auffassung der Beklagten angeschlossen und die Klage abgewiesen.

19

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

20

Im Gegensatz zum ersten Rechtszug macht er nunmehr geltend, die im Ablehnungsschreiben vom 28.05.1998 enthaltene "Verweisung auf eine Umorganisation seines Betriebes" sei zu Unrecht erfolgt, weil er nicht alleiniger Betriebsinhaber gewesen sei. Neben der Beteiligung anderer Gesellschafter sei zu berücksichtigen gewesen, daß auf Druck der finanzierenden Banken seit Februar 1998 in der O ein Interimsmanager tätig geworden sei, mit dem er und sein Bruder X alle wichtigen Entscheidungen hätten abstimmen müssen.

21

Die Berufung der Beklagten auf die Sperrwirkung des § 12 Abs. 3 VVG sei treuwidrig. Aufgrund der im Anschluß an die Ablehnungsentscheidung erfolgte Korrespondenz seien ihr sowohl die ausgesprochen schlechte wirtschaftliche Lage der J2 GmbH als auch die Tatsache, daß der Kläger nur noch 13,5 % Gesellschaftsanteile hielt, bekannt gewesen.

22

Nach teilweiser Berufungsrücknahme beantragt der Kläger,

23

abändernd festzustellen, daß die Beklagte ihm gegenüber aufgrund der Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, Versicherungsschein-Nr. #####/####, verpflichtet ist, ab 01.07.2000 bedingungsgemäße Leistungen auf der Basis des Nachtrags 8 zu gewähren.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

27

Nach wie vor bestreitet sie, daß der Kläger bei seiner ursprünglichen Berufsausübung als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der N GbR überwiegend körperlich tätig und deshalb insoweit zu mindestens 50 % berufsunfähig gewesen sei.

28

Zumindest sei Leistungsfreiheit nach § 12 III VVG eingetreten. Die Berufung darauf stelle auch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, zumal die Beklagte von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der I-Gruppe bis zum Ablauf der Sechsmonatsfrist nichts gewußt habe.

29

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Beklagte ist ihm nicht zur Gewährung bedingungsgemäßer Leistungen aus der BUZ verpflichtet.

32

1.

33

Der vom Kläger am 22.07.1997 erstmals gestellte Antrag auf vertragliche Leistungen ist von der Beklagten durch Schreiben vom 28.05.1998 mit der Begründung zurückgewiesen worden, der Kläger sei nicht nach § 2 BBBUZ berufsunfähig. Seine körperliche Einschränkung (Rückenbeschwerden) hindere ihn jedenfalls nicht, sich nach zumutbarer Umorganisation des seinerzeit von ihm geleiteten Betriebs N GbR ein Betätigungsfeld im Bereich "Führung, Überwachung, Planung und Kalkulation des Betriebsablaufs" zu schaffen, das eine Berufsunfähigkeit von mindestens 50 % ausschließe.

34

Diese Ablehnungsentscheidung hat der Kläger trotz wirksamer Fristsetzung nach § 12 III VVG klaglos hingenommen und  spätestens seit Mitte 1998  eine zumindest weit überwiegende nichtkörperliche Geschäftsführertätigkeit ausgeübt. Auch im ersten Rechtszug hat er noch die Auffassung vertreten, nach damaliger Sachlage sei die Ablehnung der Beklagten nicht zu beanstanden gewesen. Soweit dies in der Berufungsinstanz anders gesehen wird, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

35

a)

36

Insoweit kann offen bleiben, ob der Kläger  wie er behauptet  seinerzeit als Betriebsleiter überwiegend körperlich mit gärtnerischen Arbeiten, die ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zumutbar waren, beschäftigt war. Nicht ohne Anlaß hat die Beklagte dies in Abrede gestellt, weil es in einem vom Kläger am 01.06.1995 unterzeichneten Antragsformular zu einem anderen bei der Beklagten bestehenden Lebensversicherungsvertrag (Bl. 54 d.A.) heißt, er sei als Selbständiger mit 65 Mitarbeitern tätig und arbeite nicht überwiegend körperlich mit.

37

b)

38

Selbst wenn der Klagevortrag zur tatsächlichen Berufsausübung vor dem 22.07.1997 zutreffend wäre, kann der Kläger sich jetzt nicht mehr auf eine Unrichtigkeit der Ablehnungsentscheidung vom 28.05.1998 berufen.

39

aa)

40

Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, daß für die Beurteilung der Frage, ob eine leistungsauslösende Berufsunfähigkeit gegeben ist, grundsätzlich auf den Zeitpunkt des behaupteten Eintritts von Berufsunfähigkeit abzustellen ist (vgl. zuletzt BGH VersR 2000, 349, 350 zu 2 a). Unstreitig war der Kläger seinerzeit als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Betriebsleiter der N GbR beruflich tätig. Auf eben diese Tätigkeit bezog sich der im Ablehnungsschreiben der Beklagten enthaltene Hinweis auf eine zumutbare Betriebsumorganisation, der vom Kläger irrig als Verweisung i.S.d. § 2 Nr. 1 2. Alt. BBBUZ gewertet wird (vgl. BGH VersR 1996, 1090). Zwar war  wie der Berufung zuzugeben ist  der Kläger nicht alleiniger Betriebsinhaber, sondern gemeinsam mit seinem Bruder X (nur) Gesellschafter mit einem Anteil von 50 %. Gleichwohl finden die für die Berufsunfähigkeit eines Betriebsinhabers geltenden besonderen Anforderungen (grundlegend BGH VersR 1991, 1358) auch auf den Kläger als faktischen Betriebsinhaber Anwendung (OLG Koblenz NVersZ 2001, 212). Wie ein Betriebsinhaber konnte er nämlich ein Direktionsrecht ausüben und war deshalb mit Einverständnis seines Bruders zu einer Betriebsumorganisation (Ersatz der bisher ausgeübten überwiegend gärtnerischen Arbeiten durch nichtkörperliche Betriebsleitungstätigkeit), durch die ihm ein überhälftiges gesundheitlich mögliches Tätigkeitsfeld eröffnet wurde, ohne weiteres in der Lage.

41

bb)

42

Es bedarf keiner Entscheidung, ob für die Beurteilung der Frage, ob eine die Berufsunfähigkeit eines Betriebsinhabers ausschließende Betriebsumorganisation möglich und zumutbar ist, auch Veränderungen während der Zeitdauer der Leistungsprüfung des BUZ-Versicherers zu berücksichtigen sind. Bis zur Ablehnungsentscheidung der Beklagten vom 28.05.1998 hat sich an der faktischen Betriebsleiterstellung des Klägers nämlich nichts Entscheidendes geändert. Zwar wurde er nach einer Gesellschafterversammlung der O vom 27.12.1997 und der zum 01.01.1998 wirksam gewordenen wirtschaftlichen Einführung des Betriebs der N GbR in die O ab 01.01.1998 alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der O. Auch diese Stellung ermöglichte ihm jedoch eine überwiegend nichtkörperliche berufliche Tätigkeit, die er tatsächlich auch ausgeübt hat. Daß sein Gesellschafteranteil an der O zu diesem Zeitpunkt nur 45 % betrug, ist unerheblich. Alle anderen Gesellschafter  seine Geschwister  waren damit einverstanden, daß er überwiegend kaufmännisch tätig war.

43

Die Fremdbestimmung der O durch die beiden Neugesellschafter, die zusammen die Mehrheit von 70 % der Gesellschafteranteile übernahmen, bestand erst ab 07.12.1998. Sie führte im übrigen nicht sofort, sondern erst am 27.10.1999 zur Ablösung des Klägers als Geschäftsführer der J2 GmbH und damit zur erzwungenen Aufgabe seiner nichtkörperlichen Berufstätigkeit.

44

cc)

45

Wollte man gleichwohl mit der Berufung annehmen, daß angesichts der bereits seit spätestens Sommer 1997 bestehenden und zunehmenden finanziellen Schwierigkeiten der I-Gruppe, die nach Darstellung des Klägers im Frühjahr 1998 zu einer Intervention der kreditgebenden Banken in Form der Einsetzung eines externen "Interimsmanagers" und letztendlich zur Aufnahme kapitalkräftiger Mehrheitsgesellschafter geführt hat, die Ablehnungsentscheidung vom 28.05.1998 unrichtig gewesen wäre, wäre für den Kläger nichts gewonnen. Ihm wäre nämlich die Berufung darauf verwehrt, weil die Beklagte ihm im Ablehnungsschreiben wirksam eine Sechsmonatsfrist nach § 12 III VVG zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Leistungsansprüche gesetzt hat. Diese Frist ist fruchtlos verstrichen, obwohl  wie sich aus den Anwaltsschreiben des Klägers vom 21.09.1998 und 26.11.1998 (Anl. A 5 und A 8 zur Berufungsbegründung) ergibt  bereits vor Ablauf der Frist die unmittelbar bevorstehende Aufnahme von fremden Mehrheitsgesellschaftern, der die Banken bereits im August 1998 zugestimmt hatten, sicher war. Das hat auch der Kläger im Schriftsatz vom 30.04.2002 nicht anders gesehen. Damit ist er mit dem Einwand, die Beklagte hätte ihm seinerzeit eine Betriebsumorganisation nicht entgegenhalten dürfen, ausgeschlossen.

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2.

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Auch die zweite Leistungsablehnung der Beklagten vom 27.06.2000 ist nicht zu beanstanden.

48

a)

49

Die Abberufung des Klägers als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer durch die Gesellschaftermehrheit der J2 GmbH am 27.10.1999 und die dadurch erfolgte Beendigung seiner nach Betriebsumorganisation ausgeübten nichtkörperlichen Berufstätigkeit ist kein Versicherungsfall i.S.d. § 2 Nr. 1 oder 3 BBBUZ. Seine Unfähigkeit zur Weiterarbeit ist nicht "durch Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfall" verursacht worden.

50

b)

51

Die neuerliche Ablehnungsentscheidung der Beklagten ist auch nicht treuwidrig.

52

Ob  wie Richter (Berufsunfähigkeitsversicherung, 2. Aufl., S. 420) vorschlägt  eine "flexible Entscheidungspraxis" angebracht ist, wenn sich nach vollzogener betrieblicher Umorganisation herausstellt, daß der VN  insbesondere aufgrund einer Fehlbeurteilung des mit der Umstrukturierung verbundenen wirtschaftlichen Risikos  mit dem so umorganisierten Betrieb nicht hinreichend erfolgreich wirtschaften kann, bedarf einer vertiefenden Betrachtung nicht. Offen bleiben kann deshalb auch, für welchen Zeitraum dies ggfs. gelten soll und wieweit die Sperrwirkung des

53

§ 12 III VVG entgegenstehen kann. Die dem Kläger angesonnene Umorganisation des von ihm geleiteten Betriebs durch Übernahme nichtkörperlicher Tätigkeit ist nämlich nicht daran gescheitert, daß er zur qualifizierten Ausübung dieses neuen Tätigkeitsfeldes nicht in der Lage war oder die Vertragsparteien ein mit der Umorganisation verbundenes wirtschaftliches Risiko zu gering eingeschätzt hätten. Unstreitig ist die Umorganisation als solche gelungen. Der Kläger hat vielmehr aus wirtschaftlichen Gründen, die mit der Umstrukturierung seiner Tätigkeit in keinem ursächlichen Zusammenhang stehen, seine Geschäftsführerstellung verloren. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (zuletzt VersR 2000, 171) ist das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes aus nichtgesundheitlichen Gründen in einer BUZ, wie sie durch die im Streitfall vereinbarten AVB beschrieben ist, nicht mitversichert.

54

c)

55

Eine Leistungsverpflichtung der Beklagten ergibt sich schließlich auch nicht im Hin-

56

blick auf das Anwaltsschreiben des Klägers vom 26.11.1998 (Anl. A 8 zur Berufungsbegründung). In diesem kurz vor Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 12 III VVG an die Beklagte gerichteten Schreiben wurde mitgeteilt, der Kläger werde Klage nicht erheben, weil er entsprechende betriebliche Umstrukturierungen vorgenommen habe. Es bleibe jedoch ausdrücklich vorbehalten, einen neuen Leistungsantrag zu stellen, falls sich sein Gesundheitszustand entscheidend verschlechtere oder "aufgrund der neuen demnächstigen Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft oder aus anderen Gründen eine weitere Tätigkeit in dem so umstrukturierten Bereich nicht mehr möglich ist, sondern mein Mandant  aus welchen Gründen auch immer  wiederum auf eine Tätigkeit in seinem Ausbildungsberuf (gärtnerische körperliche Arbeit) angewiesen wäre."

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Unstreitig hat die Beklagte auf dieses Schreiben nicht geantwortet, so daß ein Einverständnis mit den anwaltlich genannten Gründen für einen neuen Leistungsantrag ausdrücklich nicht erklärt worden ist. Das Schweigen der Beklagten läßt sich auch nicht als konkludente Zustimmung oder sonstiger Vertrauenstatbestand zugunsten des Klägers werten. Insbesondere war die Beklagte zu einem ausdrücklichen Widerspruch nicht gehalten.

58

Dem vom Kläger einseitig erklärten Vorbehalt eines weiteren Leistungsantrags unter den genannten Voraussetzungen kommt rechtliche Bedeutung nicht zu. Es kann auch keine Rede davon sein, daß die unveränderte Fortdauer der betrieblichen Verhältnisse der I-Gruppe, die dem Kläger eine Veränderung seines Tätigkeitsfeldes erlaubt haben, zur Geschäftsgrundlage (wovon?) geworden ist. Die Beklagte hat vielmehr ihre Leistungsverpflichtung mit Schreiben vom 28.05.1998 abgelehnt und dem Kläger eine Sechsmonatsfrist nach §§ 12 III VVG zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche gesetzt. Damit hat sie ihren Rechtsstandpunkt, von dem sie nie abgewichen ist, unmißverständlich deutlich gemacht. Zu zukünftigen betrieblichen Entwicklungen der I-Gruppe hat sie sich zu keinem Zeitpunkt geäußert.

59

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

60

Die Zulassung der Revision war nicht veranlaßt (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.).