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G r ü n d e :

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I.

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Der Erblasser war Mehrheitsgesellschafter einer Gruppe von ihm über Jahrzehnte aufgebauter Gesellschaften, die von der G GmbH und Co. KG auf dem Geschäftsfeld Herstellung und Vertrieb von Berufsbekleidung sowie Textileinzelhandel geleitet wurde. Eine Minderheitsbeteiligung hielt sein Sohn G2, der auch bereits Mitgeschäftsführer der G Verwaltungs GmbH als Komplementärin der KG war. Die Firmenzentrale befand sich auf dem Grundstück I-Straße in I, dessen Eigentümer der Erblasser und sein Sohn G2 als Gesellschafter bürgerlichen Rechts mit Anteilen von 90 % bzw. 10 % waren.

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Der Erblasser war in zweiter Ehe mit der Beteiligten zu 1) verheiratet. Mit dieser schloß er zu notarieller Urkunde vom 22.12.1993 (UR-Nr. ##1/1993 Notar T I) einen Erbvertrag, in dem er in § 1 seinen Sohn G2 zu seinem Erben berief und gleichzeitig eingehende Anordnungen zu einer Ersatz- und Nacherbfolge traf. Die Beteiligte zu 1) bedachte er mit umfangreichen Vermächtnissen. In den §§ 5 und 6 traf der Erblasser eine Testamentsvollstreckungsanordnung, die auszugsweise lautet:

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In den letzten Jahren habe ich immer wieder nach Lösungen gesucht, vor allem im Interesse meines Sohnes G2 und der Mitarbeiter, den Fortbestand unserer gemeinsamen Unternehmen zu sichern.

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Ich habe die Unternehmensgruppe in den vergangenen Jahrzehnten mit meinem Sohn und Herrn I2 gemeinsam geleitet und bin der Meinung, daß auch nach meinem Tode die Geschäftsführung und die Leitung aller Gesellschaften wenigstens durch zwei Köpfe und weiterhin auch durch Herrn I2, dem ich für seine jahrelange, treue Tätigkeit sehr zu Dank verbunden bin, bewältigt werden soll.

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Mit der nachfolgend geregelten Testamentsvollstreckerlösung will ich u.a. erreichen, daß für die kontinuierliche Fortführung des Unternehmens nun alles Erforderliche getan wird.

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Mein Sohn G2 soll also durch den Testamentsvollstrecker Unterstützung erhalten bei der Führung und richtigen Weichenstellung für die Zukunft der Unternehmen.

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Bei meiner Entscheidung habe ich auch bedacht, daß noch Jahrzehnte vergehen, bis G2s Kinder ggf. in der Lage sind, das Familienunternehmen fortzuführen.

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Da G2 jederzeit etwas zustoßen kann, muß auch eine Regelung für die Überleitung zur Nachfolgegeneration gefunden werden.

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Daneben kann sich auch – insbesondere, wenn G2 etwas lebensbedohliches zustößt – die Notwendigkeit ergeben, Frembeteiligungen aufzunehmen, um die Fortführung der Unternehmensgruppe sicherzustellen.

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Ich wünsche mir, daß mein Sohn G2 alsbald erkennt, daß er in der Person des Testamentsvollstreckers einen tatkräftigen und aktiven Partner und Mitstreiter erhält, mit dem er – wie bisher mit mir – in vertrauensvoller und freundschaftlicher Zusammenarbeit das bisher gemeinsam Erarbeitete fortführt und mache ihm daher die Auflage, der nachfolgend geregelten Testamentsvollstreckung zuzustimmen.

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Ich ordne hiermit Testamentsvollstreckung an bzgl. aller von mir gehaltenen Firmenbeteiligungen/Geschäftsanteile einschließlich meines Guthabens gegenüber den Firmen (z.B. aus Darlehn, Kapitalkonten usw.), meiner Beteiligung an der Grundstücks-GbR und meiner beiden Grundstücke in der I-Straße in I, die derzeit als Parkplätze der Firma genutzt werden.

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Der Testamentsvollstrecker soll u.a. dem Geschäftsführer zur Seite stehen und befugt sein, im Rahmen seines Amtes die Gesellschafterrechte an allen Handelsgesellschaften, an denen ich beteiligt bin, auszuüben, soweit das gesetzlich und nach den Gesellschaftsverträgen zulässig ist.

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Insbesondere für Maßnahmen und Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen oder für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind, bedürfen die Erben der Zustimmung des Testamentsvollstreckers.

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Das Recht des Testamentsvollstreckers schränke ich insofern ein, als er nur berechtigt sein soll, die Geschäftsführung in der Komplementär-GmbH abzuberufen und neu zu bestellen, wenn ein wichtiger Grund gegeben ist.

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Wird ein Abkömmling von G2 Nacherbe, gilt die Testamentsvollstreckung längstens bis zum 28. Lebensjahr des jüngsten Abkömmlings meines Sohnes, wenn die Testamentsvollstreckung nicht vorher aufgrund der gesetzlichen Frist endet.

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...

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§ 6

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Der Testamentsvollstrecker hat weiter die Aufgabe, die Erfüllung der von mir vorstehend veranlaßten Vermächtnisse zu regeln und insbesondere die Verteilung gem. § 3 des Vertrages hinsichtlich des Bar-, Spar- und Wertpapiervermögens vorzunehmen.

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Aus diesem Grunde erteile ich dem Testamentsvollstrecker hiermit über meinen Tod hinaus Vollmacht, über die vorgenannten Konten zu verfügen und die Grundbuchberichtigung bzgl. der o.g. Grundbesitzungen zu veranlassen. Außerdem hat er die Aufgabe, die Rechte aller Nacherben zu wahren.

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...”

24

Durch ergänzendes privatschriftliches Testament vom selben Tage bestimmte der Erblasser den Beteiligten zu 2), der mit dem Urkundsnotar in einer Anwaltssozietät verbunden war, zum Testamentsvollstrecker.

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Nach dem Tod des Erblassers schlug sein Sohn G2 mit Schreiben vom 16.10.1995 seine Berufung als alleiniger Vorerbe aus. Dem Beteiligten zu 2) wurde am 07.11.1995 ein Testamentsvollstreckerzeugnis, der Beteiligten zu 1) am 03.06.1997 ein Erbschein erteilt, der sie als alleinige Erbin ausweist sowie eine Nacherbfolge angibt. Bereits mit notariellem Vertrag vom 07.02.1997 hatte G2 gegen Abfindung seiner sämtlichen Ansprüche u.a. seine Anteile an den genannten Gesellschaften an die Beteiligte zu 1) übertragen.

26

Die Beteiligte zu 1) hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 18.07.1997 bei dem Amtsgericht beantragt, den Beteiligten zu 2) gem. § 2227 BGB als Testamentsvollstrecker zu entlassen. Der Beteiligte zu 2) ist diesem Antrag entgegengetreten. Gegenstand des umfangreichen streitigen Vorbringens der Beteiligten ist in tatsächlicher Hinsicht insbesondere die Frage, ob und inwieweit die sich entwickelnde wirtschaftliche Krise der Unternehmensgruppe auf ein Fehlverhalten des Beteiligten zu 2) gegenüber bisher bewährten Mitarbeitern sowie bei der Bestellung neuer Geschäftsführer zurückzuführen ist.

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Der in dem Erbvertrag erwähnte Herr I2 hat sich am 30.09.1996 mit dem Beteiligten zu 2) über sein Ausscheiden aus dem Unternehmen mit Wirkung zum 01.07.1997 geeinigt. Er gründete zum 01.10.1997 ein neues Unternehmen, das im Geschäftsfeld Berufsbekleidung in Konkurrenz zu der G GmbH und Co. KG trat; ihm gelang es ferner, weitere bewährte Mitarbeiter dieser Gesellschaft für sein neues Unternehmen zu gewinnen. Nach einer Kündigung der von der E-Bank gewährten Kredite hat die letzte Geschäftsführerin Walter der Gesellschaften am 30.11.1999 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen beantragt.

28

Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 07.01.2000 den Beteiligten zu 2) aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen.

29

Gegen diesen Beschluß hat der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 24.01.2000 rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt, der die Beteiligte zu 1) entgegengetreten ist.

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Durch Beschlüsse jeweils vom 01.02.2000 hat das Amtsgericht Hagen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der einzelnen Gesellschaften eröffnet (100 IN 296 und 297/99). In den danach durchgeführten Insolvenzverfahren ist der Geschäftsbetrieb der Gesellschaften eingestellt worden. Der Insolvenzverwalter hat Unternehmensteile teilweise insgesamt veräußert und im übrigen das Anlage- und Umlaufvermögen verwertet sowie bestehende Mietverträge über betrieblich genutzte Grundstücke gekündigt.

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Das Landgericht hat durch Beschluß vom 31.10.2000 die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2), die er mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 15.12.2000 bei dem Oberlandesgericht eingelegt hat.

33

Die Beteiligte zu 1) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat auf die umfangreiche, nicht ergänzungsbedürftige Darstellung in der angefochtenen Entscheidung Bezug.

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II.

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Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 81 Abs. 2, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2) folgt bereits daraus, daß seine erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

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In der Sache bleibt das Rechtsmittel schon deshalb ohne Erfolg, weil die von dem Senat von Amts wegen durchzuführende Prüfung (vgl. Keidel/Kahl, FG, 14. Aufl., § 27, Rdnr. 15) ergeben hat, daß bereits die sofortige Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) unzulässig ist.

38

Das Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227 Abs. 1 BGB) ist auf eine konstitutive Entscheidung des Nachlaßgerichts gerichtet, die zur Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes führt. In der Rechtsprechung ist deshalb anerkannt, daß eine Sachentscheidung über einen Entlassungsantrag die Prüfung der Vorfrage voraussetzt, ob das Testamentsvollstreckeramt wirksam begründet worden ist und noch fortbesteht. Insbesondere wenn das Testamentsvollstreckeramt bereits aus anderen Gründen beendet ist, ist für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht kein Raum mehr mit der Folge, daß in dem Verfahren über einen Entlassungsantrag eine Erledigung der Hauptsache eintritt (KG JFG 14, 275 ff.; BayObLGZ 1988, 42, 45 = FamRZ 1988, 770, 771; ZEV 1995, 370). Tritt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Einlegung der ersten (oder weiteren) Beschwerde eine Erledigung der Hauptsache ein, so kann das Rechtsmittel nicht mit dem Ziel einer Sachentscheidung fortgeführt werden. Die Beschwerde muß, wenn sie nicht in zulässiger Weise auf den Kostenpunkt beschränkt wird, als unzulässig verworfen werden (vgl. Keidel/Kahl, a.a.O., § 19, Rdnr. 94 m.w.N.).

39

Das Landgericht hat sich in seiner Entscheidung mit der zwischen den Beteiligten bereits von Beginn des Verfahrens an streitigen Frage befaßt, ob das Amt des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker bereits anderweitig, insbesondere durch Aufgabenerfüllung, beendet ist. Von seiner Beurteilung abweichend ist nach Auffassung des Senats eine Aufgabenerledigung des Testamentsvollstreckeramtes dadurch eingetreten, daß über das Vermögen der Gesellschaften, an denen der Erblasser maßgeblich beteiligt war, durch Beschlüsse des Amtsgerichts Hagen vom 01.02.2000 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und diese Verfahren zur Einstellung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaften und Liquidierung ihres Vermögens zur Gläubigerbefriedigung geführt haben. Diese tatsächliche Entwicklung ist nach dem Vorbringen der Beteiligten bis zur Entscheidung des Landgerichts unstreitig.

40

Eine Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes tritt ein, wenn sämtliche dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben erledigt sind, ohne daß es einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers bedarf (BGHZ 41, 23, 25 = NJW 1964, 1316, 1317; BayObLGZ 1953, 357, 362; 1988, 42, 45). Die dem Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker hier zugewiesenen Aufgaben sind durch Auslegung des Erbvertrags vom 22.12.1993 zu ermitteln, wobei dem Senat hier eine eigenständige, nicht auf Rechtsfehler beschränkte Auslegung zusteht, da eine Verfahrensvoraussetzung festzustellen ist.

41

Der Erblasser hat in § 5 des Erbvertrags zunächst eine Dauertestamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) angeordnet. Diese Anordnung hat der Erblasser zunächst in zulässiger Weise gegenständlich beschränkt (§ 2208 Abs. 1 S. 2 BGB) auf seine Firmenbeteiligungen, seinen Gesellschaftsanteil an der Grundstücks-GbR sowie der beiden (als Parkplätze genutzten) Grundstücke in der I-Straße in Hagen. Das Landgericht hat seine Annahme der Fortdauer der Testamentsvollstreckung maßgebend darauf gestützt, die zum Privatvermögen des Erblassers gehörenden Betriebsgrundstücke des Erblassers seien von den Insolvenzverfahren nicht betroffen und unterlägen weiterhin seiner Verwaltung. Dabei ist nach Auffassung des Senats nicht hinreichend berücksichtigt, daß der Erblasser eine Testamentsvollstreckung nicht nur gegenständlich, sondern gem. § 2208 Abs. 1 S. 1 BGB auch in sonstiger Weise, insbesondere auf bestimmte Verwaltungsaufgaben, beschränken kann (BayObLGZ 1956, 186, 188; MK/BGB-Brandner, 3. Aufl., § 2208, Rdnr. 3; Soergel/Damrau, BGB, 12. Aufl., § 2208, Rdnr. 5; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 4. Aufl., S. 639 f.).

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Nach Auffassung des Senats ergibt die Auslegung der Anordnung in § 5 des Erbvertrags vom 22.11.1993 in ihrem Zusammenhang, daß dem Beteiligten zu 2) nur eine beschränkte Aufgabe zugewiesen ist, nämlich diejenige der Fortführung und Sicherung des Bestands der Unternehmen des Erblassers für die Generationenfolge der Erben, wie sie sich unter Berücksichtigung der angeordneten Nacherbfolge darstellt. Anhaltspunkt für diese Annahme ist nicht allein die gegenständliche Beschränkung der Dauertestamentsvollstreckung auf das für die Fortführung der Unternehmen notwendige betriebliche und private Vermögen. Maßgebend ist darüber hinaus die Motivation des Erblassers, die er in § 5 der Erbvertrags seiner Testamentsvollstreckungsanordnung erläuternd vorangestellt hat. Der Erblasser war danach beseelt von dem Gedanken, den Fortbestand der von ihm in den vergangenen Jahrzehnten aufgebauten Unternehmensgruppe ”als Familienunternehmen” zu sichern. Wie die Überlegungen des Erblassers zur Überleitung der Firmenfortführung in die Generation nach seinem Sohn G2 und damit in Verbindung stehend die Zeitdauer der angeordneten Testamentsvollstreckung (bis zum 28. Lebensjahr des jüngsten Abkömmlings seines Sohnes G2, falls nicht vorher die dreißigjährige Höchstfrist des § 2210 BGB abläuft) zeigt, ging es dem Erblasser um eine Sicherung des Fortbestandes des Unternehmens bis in die Generation der als Nacherben eingesetzten Enkel. Der Erblasser sah die Testamentsvollstrecker als ”erforderlich” an, um die kontinuierliche Fortführung des Unternehmens sicherzustellen. Dabei legte er insbesondere Wert auf den Fortbestand der bisherigen Geschäftsführung unter Einschluß des zuletzt als Mitgeschäftsführer bestellten Herrn I2. Inwieweit die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung auch auf einem mangelnden Vertrauen in die Fähigkeiten seines Sohnes zur Unternehmensfortführung beruht, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Jedenfalls kann festgestellt werden, daß das der Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung zugrunde liegende Bestreben des Erblassers nur in der Sicherung des Fortbestandes des Unternehmens bestand.

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Dieses Ziel des Erblassers ist nach dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Unternehmensgruppe gegenstandslos geworden. Eine Fortführung der Unternehmen kommt nicht mehr in Betracht, nachdem im Rahmen der eröffneten Insolvenzverfahren lediglich eine Verwertung des Vermögens der betroffenen Gesellschaften durchgeführt wird. Das gilt auch für die von einer BGB-Gesellschaft verwalteten Immobilien sowie die erwähnten Parkplatzgrundstücke, die der Erblasser erkennbar nur deshalb gegenständlich in die Dauertestamentsvollstreckung einbezogen hatte, weil sie betrieblich genutzt wurden. Ist das von dem Erblasser angestrebte Ziel der Sicherung der Unternehmensfortführung endgültig gescheitert, so besteht kein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dieser habe die Grundstücke auch unter diesen veränderten Bedingungen bis in die Generation seiner Enkelkinder (Nacherben) einer Dauertestamentsvollstreckung unterwerfen wollen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung einerseits die weitestgehende Beschwerung darstellt, die der Erblasser nach den erbrechtlichen Vorschriften einem Erben auferlegen kann, andererseits die Rechte der Nacherben bereits durch die gesetzlichen Vorschriften der §§ 2111 ff. BGB einem weitreichenden Schutz unterliegen.

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Damit tritt zugleich die Gegenstandslosigkeit der Testamentsvollstreckung ein, die der Erblasser in § 6 des Erbvertrages mit der Aufgabe der Wahrnehmung der Rechte der Nacherben angeordnet hat. Es handelt sich insoweit um eine nach § 2222 BGB zulässige Testamentsvollstreckungsanordnung, die sich auf die Wahrnehmung derjenigen Rechte und Pflichten beschränkt, die den Nacherben vor Eintritt des Nacherbfalls gegenüber dem Vorerben zustehen, beispielsweise die Erteilung einer nach den §§ 2113 ff. BGB erforderlichen Zustimmung zu einer Verfügung des Vorerben. In diesem Zusammenhang wird deutlich, daß bei einem Nebeneinanderbestehen von Dauertestamentsvollstreckung und angeordneter Nacherbfolge die Nacherbenvollstreckung im Sinne des § 2222 BGB geeignet ist, die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers noch zu verstärken, indem sie ihn im Ergebnis von den Beschränkungen der Nacherbfolge freistellt, weil er insoweit auch über die Rechtsposition der Nacherben verfügen kann (§ 2205 S. 2 BGB). Die Nacherbenvollstreckung beruht deshalb auf derselben Motivation wie die Dauertestamentsvollstreckung, nämlich den Fortbestand des Unternehmens bis in die Nacherbengeneration sicherzustellen und dem Testamentsvollstrecker während des Bestehens der Vorerbschaft im Hinblick auf die Rechte der Nacherben freie Hand in der Verwaltung des Nachlasses zu lassen. Mit der Aufgabenerledigung hinsichtlich der Dauertestamentsvollstreckung wird damit zugleich die Nacherbenvollstreckung gegenstandslos. Es bestehen auch in diesem Zusammenhang keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, daß der Erblasser diese Form der Testamentsvollstreckung isoliert ohne Rücksicht auf die Unternehmensfortführung hat fortbestehen lassen wollen.

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In § 6 des Erbvertrages ist schließlich eine Auseinandersetzungsvollstreckung mit der Aufgabenzuweisung der Erfüllung der Vermächtnisansprüche vorgesehen. Insoweit ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten eine Aufgabenerfüllung bereits eingetreten. Der Beteiligte zu 2) verfügt über keinerlei Nachlaßgegenstände mehr, auf die sich die in § 2 des Erbvertrages der Beteiligten zu 1) ausgesetzten Vermächtnisse beziehen.

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Dementsprechend hat der Senat anstelle des Landgerichts die sofortige erste Beschwerde des Beteiligten zu 2) als unzulässig verworfen.

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Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.

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Die Wertfestsetzung für das Verfahren dritter Instanz beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Sie folgt der unbeanstandet gebliebenen Festsetzung der landgerichtlichen Entscheidung.