1

Gründe:

2

I.

3

Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die Bestellung des Obmanns des Schiedsgerichts durch die Industrie- und Handelskammer für I und erstrebt die Anordnung, daß der Obmann durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm zu bestellen sei. Sie lehnt außerdem den von der IHK ernannten Obmann wegen der Besorgnis der Befangenheit ab und erstrebt insoweit die gerichtliche Entscheidung.

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Sie beantragt,

5

1 die Anordnung der erforderlichen Maßnahmen im Sinne des § 1035 Abs. 4 ZPO anzuordnen und zwar dahingehend, daß der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm den Obmann in dem Schiedsverfahren der Parteien bestimmt,

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2. den Vorsitzenden des Schiedsgerichts Rechtsanwalt Dr. I, B-Straße, ####1 N, für befangen zu erklären.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

9

Er hält den Antrag zu 1 für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet. Den Antrag zu 2 hält er wegen Fristablaufs für unzulässig.

10

II.

11

Der Antrag zu 1, wie er bei der gebotenen Auslegung zu verstehen ist, ist teilweise zulässig und begründet. Der Antrag zu 2 ist ebenfalls zulässig, jedoch unbegründet.

12

1.

13

Der Antrag zu 1 ist teilweise unzulässig, im Übrigen aber zulässig und insoweit auch begründet.

14

a)

15

Der Antrag zu 1 bedarf der Auslegung, weil er in der schriftsätzlich vorgelegten Fassung zu undifferenziert und nicht hinreichend klar gefaßt ist. Bei richtiger Auslegung ergibt sich, daß das Begehren der Antragstellerin dahin geht, das Gericht möge die Unwirksamkeit der Ernennung des Obmanns des Schiedsgerichts durch die IHK für I feststellen und außerdem (per Feststellung) klarstellen, daß der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm den Obmann bestimmt.

16

aa)

17

Bei dieser Auslegung ist davon auszugehen, daß die Antragstellerin, wenn ihr Vortrag in seiner Gesamtheit gewürdigt wird, geltend machen will, nicht die IHK für I, sondern der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm sei durch Vereinbarung der Parteien der Schiedsabrede berufen, im Fall des Scheiterns einer fristgerechten Einigung der beiderseits bestellten Schiedsrichter den Obmann zu bestellen. Sie leugnet die ordnungsmäßige Bestellung und damit gleichzeitig die Wirksamkeit der durch die genannte IHK vorgenommenen Ernennung des Obmanns, wobei sie jedoch erkennbar die Tatsache dieser Bestellung nicht in Abrede stellt, vielmehr die gerichtliche Entscheidung darüber zum Petitum im vorliegenden Verfahren macht. Dieses Petitum ist unausgesprochen in dem von ihr gestellten Antrag zu 1 enthalten.

18

bb)

19

Weitergehend erstrebt sie nach ausdrücklicher Erklärung die gerichtliche Anordnung, daß nach den getroffenen Abreden der Obmann des Schiedsgerichts durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm zu bestellen ist. Nur als ein auf eine Feststellung gerichtetes Begehren kann der Wortlaut des Antrags zu 1 sinnvoll gedeutet werden, da nicht anzunehmen ist, die Antragstellerin wolle erreichen, daß der Senat den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm zu einer Bestellung des Obmanns anweist. Abgesehen davon, daß der Senat für zu eine solche Anweisung nicht zuständig ist, besteht zu einer solchen Antragstellung auch keinerlei Veranlassung, weil nach dem gesamten Sachverhalt nicht in Zweifel steht, daß der Präsident auf ein entsprechendes Ersuchen die Bestimmung des Obmanns vornehmen würde. Das sieht auch die Antragstellerin nicht anders.

20

b)

21

Der Antrag ist nur in seinem ersten Teil, der sich auf die Unwirksamkeit der Bestellung des Obmanns bezieht, statthaft gemäß § 1035 Abs. 4 ZPO. Nicht statthaft ist er hingegen hinsichtlich der Feststellung der Bestimmungskompetenz des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm.

22

aa)

23

Der Streit der Parteien des Schiedsverfahrens darüber, ob die Ernennung eines Schiedsrichters wirksam ist, ist im Verfahren gemäß § 1035 Abs. 4 ZPO zu entscheiden (vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 6. Aufl., Kap. 10, Rdnr. 28 m. w. N.). Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind auch die Voraussetzungen für eine solche Entscheidung gegeben. Nach den für die Statthaftigkeit maßgeblichen Darlegungen der Antragstellerin können nämlich die beiden Schiedsrichter eine Einigung entsprechend dem von den Parteien vereinbarten Verfahren der Ernennung des Obmanns (nach Darstellung der Antragstellerin: durch Ersuchen an den OLGPräsidenten) nicht erzielen. Unerheblich ist es, daß beide Schiedsrichter sich mit einem anderen Inhalt einig geworden sind. Das Verfahren der Ernennung des Obmanns steht, wenn beide sich nicht auf einen Obmann einigen, nicht zur Disposition der Schiedsrichter. Nur die Parteien könnten den Inhalt der Schiedsvereinbarung insoweit ändern.

24

Da eine Anordnung des Senats durch eine Handlungsanweisung an den Präsidenten des Oberlandesgerichts nicht in Betracht kommt und auch nicht der Senat selbst den Obmann bestimmen kann, kann eine Klärung des Streits nicht durch Entscheidung als Vorfrage einer anderen Entscheidung herbeigeführt werden (so Schwab/Walter, aaO, Kap. 10, Rdnr 28). Wegen der anderweit bestehenden und vom Senat zu respektierenden Kompetenzen kann eine Klärung in diesem Verfahrensstadium nur durch eine gerichtliche Entscheidung, deren Gegenstand allein die Feststellung der Unwirksamkeit der Ernennung des Obmanns ist, herbeigeführt werden.

25

bb)

26

Nicht statthaft ist der Antrag, soweit er auf eine Entscheidung des Senats über die Rechtsfrage abzielt, ob der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm zur Benennung des Obmanns berufen ist. Ein solcher Antrag hat lediglich eine Rechtsauskunft zum Gegenstand. Ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin an einer solchen (Vorab-) Entscheidung des Senats ist nicht ersichtlich.

27

cc)

28

Der Antrag ist in seinem statthaften Teil auch im übrigen zulässig. Bedenken hinsichtlich der gebotenen Form und Frist des Antrags bestehen nicht.

29

c)

30

Der Antrag ist insoweit auch begründet. Die Ernennung des Obmanns des Schiedsgerichts durch die IHK für I ist unwirksam.

31

aa)

32

Dem Antrag kann nicht unter Hinweis auf § 1027 ZPO entgegengehalten werden, die Antragstellerin habe ihr Rügerecht verwirkt, weil sie diese Rüge nicht unverzüglich oder fristgemäß geltend gemacht habe. Die Antragstellerin hat ihre Einwände gegen die Bestimmung des Obmanns durch die IHK unverzüglich und fristgerecht vorgebracht. Nachdem der Schiedsrichter Rechtsanwalt Dr. C unter dem 14. Juli 2000 der Antragstellerin das schriftliche Ersuchen, das er im Einvernehmen mit dem weiteren Schiedsrichter Rechtsanwalt N unter demselben Datum an die lHK für I gerichtet hatte, zugeleitet hatte (BI. 37 bis 39, 211 bis 213 d.A.), hat die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 25. Juli 2000 gegenüber dem Schiedsrichter Rechtsanwalt Dr. C zum Ausdruck gebracht, daß sie die nicht ordnungsgemäße Ernennung des Obmanns rügt und der Auffassung ist, daß der Obmann vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm zu bestimmen sei (BI. 40/41 d.A.). Nach Zuleitung der Klageschrift im Rahmen des Schiedsgerichtsverfahrens hat die Antragstellerin ihre Rüge mit der Klageerwiderung vom 18. Januar 2001 erhoben. Dies war der erste von der Antragstellerin eingereichte Schriftsatz, der vor der ersten mündlichen Verhandlung vom 22. November 2001 einging.

33

bb)

34

Die Ernennung des Obmanns Rechtsanwalt Dr. I durch die IHK für I ist unwirksam, weil die IHK nach den unter den Parteien der Schiedsabrede getroffenen Verfahrensregeln nicht zur Ernennung berufen ist.

35

Die Ernennung des Obmanns durch die für den Sitz des jeweiligen Schiedsklägers zuständige IHK ist für den Fall, daß die von den Parteien ernannten Schiedsrichter sich nicht fristgerecht auf einen Obmann einigen, vorgesehen in Ziffer lV.3. der Aufhebungsvereinbarung, die die Vertragsparteien unter dem 27. Mai/ 8. Juni 1999 geschlossen haben (BI. 32/33 d.A.). Zutreffend weist jedoch die Antragstellerin darauf hin, daß diese Vereinbarung an genannter Stelle mit dem Satz abschließt: "Auch für diesen Vertrag gilt der Schiedsvertrag, den die Parteien unter dem 8.1.14.2.1998 abgeschlossen haben. ,,In diesem Schiedsvertrag, dem "Schiedsgerichtsabkommen,, vom 8.1./4.2.1998 (BI. 28/29 d.A.), ist diese Kompetenz für eben diese Situation dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm zugewiesen. Beide Regelungen haben mithin teilweise verschiedene Inhalte und widersprechen sich insoweit. Die zuletzt genannte Regelung ist für das hier zu berufende Schiedsgericht die maßgebliche.

36

(1)

37

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kommt es nicht darauf an, daß die Schiedsrichter sich auf ein Verfahren zur Ernennung des Obmanns des Schiedsgerichts verständigt haben. Die Herren des Verfahrens sind insoweit die Vertragsparteien, nicht die Schiedsrichter. Diese sind insoweit nicht zur Disposition über die Parteirechte berufen.

38

(2)

39

Entscheidend ist deshalb allein der Inhalt der von den Parteien in der Schiedsabrede getroffenen Vereinbarungen. Deren Auslegung ergibt, daß für den vorliegenden Fall die in dem "Schiedsgerichtsabkommen” vom 8.1./14.2.1998 (BI. 28/29 d.A.) getroffenen Abreden anzuwenden sind.

40

Der Antragsgegner macht zu Unrecht geltend, die Aufhebungsvereinbarung vom 27. Mai/ 8. Juni 1999 habe eine in Teilbereichen modifizierende Regelung der Schiedsabrede zum Inhalt, die vorrangig — da spezieller — sei, während für den weiteren in dem "Schiedsgerichtsabkommen” vom 8. Januar/14. Februar 1998 enthaltenen Regelungsinhalt auf diesen Vertrag verwiesen sei, der deshalb nur ergänzend gelte. Dagegen spricht schon, daß die Geltung des "Schiedsgerichtsabkommens" in der Aufhebungsvereinbarung nicht nur wegen des in dieser nicht berührten, sonstigen Inhalts jenes Abkommens, sondern uneingeschränkt vereinbart ist. Die beiden Schiedsvereinbarungen stehen deshalb nach dem zum Ausdruck gekommenen Willen der Beteiligten für die Aufhebungsvereinbarung ebenso nebeneinander, wie dies anläßlich des Abschlusses des Handelsvertretervertrags vom 8. Januar/ 4. Februar 1998 der Fall war. Auch in diesem Handelsvertretervertrag ist in § 9 (3) eine Schiedsabrede enthalten, deren Inhalt derjenigen im Aufhebungsvertrag ähnelt, während gleichzeitig — damals in separater Urkunde — im "Schiedsgerichtsabkommen" eine inhaltlich teilweise damit unvereinbare Schiedsvereinbarung abgeschlossen wurde. Die von dem Antragsgegner vertretene Auffassung des Vorrangs wegen Spezialität der im Handelsvertretervertrag und im Aufhebungsvertrag abweichend vom "Schiedsgerichtsabkommen" enthaltenen Schiedsvereinbarungen kann nicht überzeugen, weil damit der in dem "Schiedsgerichtsabkommen" enthaltene Ernennungsmodus für den Obmann ebenso leer liefe wie der darin niedergelegte Ausschluß des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten. Nach den von der Antragstellerin für spezieller gehaltenen Abreden sowohl im Handelsvertretervertrag als auch im Aufhebungsvertrag ist demgegenüber beiden Parteien der Weg zu den staatlichen Gerichten offen gehalten.

41

Deshalb ist davon auszugehen, daß die Schiedsabreden, die die Beteiligten sowohl am 8. Januar/14. Februar 1998 als auch am 27. Mai/18. Juni 1999 in doppelter Weise getroffen haben, iri beiden Fällen als selbständige nebeneinander stehen. Dabei ist die innerhalb der materiellrechtlichen Absprachen eingeschlossene Schiedsvereinbarung jeweils als eine optionale (ohne zwingenden Ausschluß der ordentlichen Gerichte), die separat niedergelegte Schiedsvereinbarung hingegen als eine solche mit zwingendem Charakter (hinsichtlich des Ausschlusses der ordentlichen Gerichte) ausgestaltet. Beide sind jeweils unverbunden und zum Teil inhaltlich miteinander unvereinbar nebeneinander gestellt. Es kann offen bleiben, ob der jeweilige Schiedskläger die Wahl zwischen beiden haben soll oder auf eine vorrangige unter beiden festgelegt ist. Für die vorliegende Fallgestaltung gilt jedenfalls, daß das in separater Urkunde enthaltene "Schiedsgerichtsabkommen” vom 8. Januar/14. Februar 1998 anzuwenden ist.

42

(a)

43

Wenn der jeweilige Kläger unter den durch die Schiedsabreden eingeräumten Möglichkeiten, ein Schiedsgericht anzurufen, die Wahl haben sollte, so hat der Antragsgegner mit dem anwaltlichen Schreiben vom 12. Mai 2000 (BI. 34 d.A.), gerichtet an die Vertreter der Antragstellerin, eine eindeutige Wahl getroffen. Es heißt in dem Schreiben wörtlich:

44

"Namens und in Vollmacht unseres Mandanten rufen wir hiermit gemäß Schiedsgerichtsvertrag vom 8. Januar 1998 das Schiedsgericht an. Als Schiedsrichter benennen wir ......

45

Wir fordern Sie gemäß § 4 des Schiedsgerichtsvertrages auf, innerhalb von zwei Wochen .......

46

Diese Formulierungen lassen sich nur in Einklang bringen mit den im "Schiedsgerichtsabkommen" enthaltenen Absprachen. Die Antragstellerin hat sich dem nicht widersetzt, sondern ihrerseits fristgerecht mit Schreiben vom 17. Mai 2000 (BI. 36 d.A.) einen Schiedsrichter benannt.

47

Diese einmal getroffene Wahl zwischen den verfügbaren Schiedsabreden ist im Falle der Wahlfreiheit jedenfalls nach Zugang des Begehrens bei der Gegenpartei bindend. Eine nachträgliche Abänderung zugunsten des optional ausgestalteten Schiedsgerichtsverfahrens muß schon ausscheiden, weil dann die Frist zugunsten der anderen Partei für eine zugelassene Ablehnung des schiedsgerichtlichen Verfahren unterlaufen würde. Außerdem sind verfahrensgestaltende Erklärungen grundsätzlich unwiderruflich. Für eine Ausnahme von dieser Regel besteht hier keine Veranlassung. Die Antragstellerin konnte deshalb auch nicht die Entscheidung der beiden ernannten Schiedsrichter zugunsten des im Aufhebungsvertrag vereinbarten Benennungsverfahrens für den Obmann zum Anlaß nehmen, dieses Vorgehen per Genehmigung nachträglich zum Inhalt der Ausübung ihres Wahlrechts zu machen.

48

(b)

49

Wenn hingegen nicht dem Schiedskläger die Wahl unter den beiden vereinbarten Schiedsgerichten überlassen bleiben sollte, so muß aus logischen Gründen die separate Abrede vom 8. Januar/14. Februar 1998, solange sie Bestand hat und soweit ihre Anwendbarkeit reicht, den Vorrang haben. Der darin vorgesehene und von den Beteiligten gewollte zwingende Ausschluß der Zuständigkeit staatlicher Gerichte würde sonst leer laufen und ohne Bedeutung sein. In Konkurrenz zu der weniger weit gehenden Ausgestaltung der in der Aufhebungsvereinbarung wie im Handelsvertretervertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung hat nach dem Parteiwillen der zwingende Charakter des "Schiedsgerichtsabkommens" das größere Gewicht und verdient den Vorzug.

50

cc)

51

Im übrigen wäre, folgte man den vorstehenden Überlegungen nicht, durch das Schreiben der Anwälte der Antragsgegnerin an die Anwälte der Antragstellerin vom 12.05.2000 (BI. 34/35 d. A.) und das Antwortschreiben vom 17.05.2000 (BI. 36 d. A.) jedenfalls im Wege vereinbarter Abänderung eine Schiedsgerichtsvereinbarung mit dem Inhalt des "Schiedgerichtsabkommens" vom 08.01./04.02.1998 (BI. 28-30 d. A.) zwischen den Parteien wirksamen geworden. Im Schreiben vom 12.05.2000 wird ausdrücklich auf das Schiedgerichtsabkommen vom 08.01 ./04.02.1998, nämlich den dortigen § 4, Bezug genommen.

52

dd)

53

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, daß das Schiedsgericht nach dem "Schiedsgerichtsabkommen" vom 8. Januar/14. Februar 1998 angerufen wurde, daß die Schiedsrichter nach dessen Regelungen zu benennen und daß das Schiedsgericht nach dessen Inhalt zu verfahren hatte und hat. Da der Obmann des Schiedsgerichts nicht diesen Regeln entsprechend bestimmt worden ist, ist seine Benennung unwirksam.

54

2.

55

Der Antrag auf die gerichtliche Entscheidung über die Befangenheit des Obmanns des Schiedsgerichts ist zulässig, jedoch unbegründet.

56

a)

57

Der Senat versteht die von der Antragstellerin gestellten Anträge im Sinne einer kumulativen Klagehäufung. Im Vorbringen der Antragstellerin ist ein greifbarer Anhaltspunkt für die Annahme eines Eventualantrags nicht zu erkennen.

58

b)

59

Die Statthaftigkeit des Antrags ergibt sich aus § 1037 Abs. 3 ZPO. Die in § 1037 Abs. 2 ZPO vorgesehene Entscheidung des Schiedsgerichts über die Ablehnung eines Schiedsrichters ist vorangegangen.

60

Der Antragsteller hat diesen Antrag innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung von der durch das Schiedsgericht ausgesprochenen Verweigerung der Ablehnung eingereicht. Der Antragsteller erlangte diese Kenntnis während der Verhandlung des Schiedsgerichts am 22. November 2001 in München. Sein Antrag ging bei Gericht per Telefax am 23. Dezember 2001 (einem Sonntag) um 23.30 bis 23.32 Uhr und im schriftsätzlichen Original am 24. Dezember 2001 ein. Die Monatsfrist ist gewahrt.

61

c)

62

Der Antrag ist unbegründet, weil die Parteien keinen Anlaß haben, an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des abgelehnten Obmanns des Schiedsgerichts zu zweifeln.

63

aa)

64

Die Antragstellerin ist gehindert, ihre Ablehnung auf solche Gründe zu stützen, die sie nicht binnen 2 Wochen nach Ernennung des Obmanns oder nach Bekanntwerden der Gründe geltend gemacht hat. Solche Gründe sind gemäß § 1037 Abs. 2 ZPO präkludiert. Das gilt für den von der Antragstellerin als Befangenheitsgrund geltend gemachten Umstand, daß die Schiedsrichter unter dem 24. Oktober/ 30. Oktober/16. November 2000 "Bedingungen für die Durchführung des Schiedsverfahrens” unterzeichnet haben, ohne zuvor den Parteien des Schiedsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dieser Umstand war der Antragstellerin zumindest seit Eingang des Schreiben des Obmanns vom 11. Dezember 2000 nebst Anlage (BI. 49ff d.A.) bekannt.

65

In gleicher Weise präkludiert ist der Umstand, daß der Obmann den ersten Verhandlungstermin wiederholt in München anberaumt hat. Die Ladung zu dem durchgeführten Verhandlungstermin vom 22. November 2001 stammt vom 18. Oktober 2001 (BI. 147/148 d.A.).

66

Schließlich waren auch die Hinweise des Obmanns in seinem Schreiben vom 12. April 2001 (BI. 111 d.A.) der Antragstellerin länger als 2 Wochen vor der Geltendmachung als Befangenheitsgrund bekannt. Auch darauf kann deshalb die Ablehnung nicht mehr gestützt werden.

67

bb)

68

Die von der Antragstellerin fristgerecht geltend gemachten Gesichtspunkte sind nicht geeignet, Anlaß zu Zweifeln an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Obmanns zu geben.

69

Die am 20. November 2001 mitgeteilte Entscheidung, eine erneute Terminsverlegung abzulehnen, hat nach der unwidersprochenen Darstellung des Obmanns des Schiedsgerichts im Verhandlungstermin vom 22. November 2001 (Protokoll BI. 177 dA.) nicht der Obmann allein, sondern das Schiedsgericht insgesamt nach interner Abstimmung getroffen. Gründe dafür, daß gleichwohl gerade der Obmann in eigener Person deshalb Anlaß zu Zweifeln an seiner Unparteilichkeit und Unabhängigkeit bietet, bringt die Antragstellerin nicht vor.

70

Die Mitwirkung des Obmanns bei der Entscheidung des Schiedsgerichts über den Ablehnungsantrag der Antragstellerin steht im Einklang mit der in der Literatur wohl herrschenden (jedenfalls aber von mehreren Stimmen vertretenen) Auffassung (vgl. MüKo-Voit, ZPO, § 1037,2; Schwab/Walter, aaO, Kap. 14, Rdnr. 21 —von der Antragstellerin selbst zitiert; a.A. wohl Zöller-Geimer, ZPO, 21. Aufl., § 1037, 8). Unabhängig davon, welcher Auffassung zu folgen ist, kann jedenfalls aus der zumindest gut vertretbaren Mitwirkung des Obmanns an der Entscheidung nicht ein Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit hergeleitet werden.

71

III.

72

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO. Das Teilunterliegen der Antragstellerin hinsichtlich eines Teils des Antrags zu 1 und des Befangenheitsantrags fällt angesichts der Bedeutung der der Antragstellerin günstigen Entscheidung zum Antrag zu 1 nicht ins Gewicht und hat Mehrkosten nicht verursacht.