1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind Miterben in ungeteilter Erbengemeinschaft nach der am 30. Juni 1996 verstorbenen L. Die Erblasserin hatte testamentarisch den inzwischen verstorbenen Vater der Beklagten zum Testamentsvollstrecker ernannt. Dieser kaufte am 23. Dezember 1998 einen PKW Fiat Punto von der Firma B und bezahlte den Kaufpreis von 16.000 DM mittels Scheck von einem zum Nachlaß gehörenden Bankguthaben. Das Auto schenkte er der Beklagten sodann zu Weihnachten 1998 und übergab ihr Fahrzeugbrief und schein, in denen er als Voreigentümer eingetragen war.

3

Die Kläger haben Übereignung und Übergabe des PKW verlangt. Sie haben die Ansicht vertreten, die Übereignung des Wagens vom Testamentsvollstrecker an die Beklagte sei eine gem. § 2205 BGB unwirksame Verfügung.

4

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Kläger seien wegen der angeordneten Testamentsvollstreckung nicht klagebefugt. Zudem handele es sich nicht um eine unentgeltliche Verfügung aus dem Nachlaß, weil das Auto kein Nachlaßgegenstand gewesen sei.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte den PKW nicht durch eine unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers im Sinne von § 2205 Satz 3 BGB erlangt habe. Unentgeltlich habe der Testamentsvollstrecker lediglich den Scheckbetrag erlangt. Die anschließende Übereignung des PKW an die Beklagte sei kein einheitlicher Vorgang.

6

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches Begehren weiter und beantragen klageerweiternd Feststellung der Verpflichtung zur Herausgabe von Nutzungen, hilfsweise im Wege der Stufenklage Auskunft über die von der Beklagten mit dem Wagen gefahrenen Kilometer und Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrages.

7

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, den PKW nicht mehr in Besitz zu haben.

8

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

9

Entscheidungsgründe:

10

Die Berufung ist begründet. Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Übereignung und Übergabe des PKW gem. § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der im Wege zulässiger  weil sachdienlicher  Klageerweiterung im Berufungsverfahren eingeführte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Die Beklagte ist gem. § 818 Abs. 1 und 2 BGB zum Wertersatz für die seit Erhalt des PKW gezogenen Nutzungen verpflichtet.

11

1.

12

Die Kläger sind entgegen der Auffassung der Beklagten prozeßführungsbefugt. Zutreffend hat das Landgericht eine Beendigung der Testamentsvollstreckung angenommen. Das Amt des von der Erblasserin eingesetzten Testamentsvollstreckers, des Vaters der Beklagten, ist gem. § 2225 BGB durch Tod erloschen. Damit ist die Testamentsvollstreckung insgesamt beendet, weil ein weiterer Vollstrecker nicht eingesetzt worden ist (§ 2224 Abs. 1 Satz 2 BGB) und die Erblasserin nicht durch Ersatzberufung (§ 2197 Abs. 2 BGB), durch Ernennung eines bestimmungberechtigten Dritten (§ 2198 BGB), durch Ermächtigung zur Ernennung eines Nachfolgers (§ 2199 Abs. 2 BGB) oder durch Ersuchen an das Nachlaßgericht (§ 2200 BGB) vorgesorgt hat.

13

Es bedarf insoweit auch keiner Entscheidung des Nachlaßgerichts. Im Streitfall hat das Prozeßgericht darüber zu befinden, ob mit dem Tod des Testamentsvollstreckers die Testamentsvollstreckung insgesamt endet (vgl. Reimann in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Aufl., Rdnr. 7.62).

14

2.

15

Die Beklagte ist nicht bereits nach § 985 BGB zur Herausgabe des PKW verpflichtet. Denn nicht die Kläger sondern die Beklagte ist Eigentümerin des Fahrzeugs.

16

a.

17

Allerdings haben die Kläger zunächst das Eigentum erlangt, als der Vater der Beklagten den Wagen von der Firma B am 23. Dezember 1998 in Erfüllung des Kaufvertrages erhielt. Der Eigentumserwerb ist im Wege dinglicher Surrogation entsprechend § 2041 BGB erfolgt, weil die Kaufpreisforderung unstreitig mit Mitteln des Nachlasses beglichen worden ist. Nach  soweit ersichtlich  unumstrittener und vom Senat geteilter Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gilt der Grundsatz der dinglichen Surrogation nach § 2041 BGB auch für den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlaß (vgl. Schaub in Bengel/Reimann. a.a.O., Rdnr. 4.67 mit weiteren Nachweisen).

18

Danach trat dingliche Surrogation unmittelbar und ohne einen Zwischenerwerb des Testamentsvollstreckers ein. Unerheblich ist, daß der Vater der Beklagten einen entgegenstehenden Willen hatte und den Wagen ersichtlich für sich selbst erwerben wollte. Denn schon die durch die Verwendung von Nachlaßmitteln zum Ausdruck kommende objektive Beziehung zum Nachlaß reicht für den Surrogationserwerb aus (vgl. Schaub a.a.O., Rdnr. 4.68 mit weiteren Nachweisen).

19

b.

20

Die Kläger haben das im Wege dinglicher Surrogation erworbene Eigentum an dem PKW jedoch durch Übereignung des Vaters der Beklagten an die Beklagte wieder verloren.

21

Zwar hat die Beklagte nicht wirksam vom Berechtigten Eigentum erlangt, als der Vater ihr den Wagen zu Weihnachten schenkweise übereignet hat. Denn zur unentgeltlichen Verfügung über Nachlaßgegenstände war der Vater in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker gem. § 2205 Satz 3 BGB nicht befugt. Danach hätte die Beklagte selbst dann nicht wirksam erwerben können, wenn sie davon ausgegangen wäre, daß ihr Vater als Testamentsvollstrecker auch unentgeltlich über Nachlaßgegenstände verfügen dürfe, weil der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis nicht geschützt wird (Schaub, a.a.O., Rdnr. 4.150).

22

Die Beklagte hat jedoch gutgläubig gem. § 932 BGB Eigentum von ihrem Vater erworben. Die Regelungen über den gutgläubigen Erwerb nach den §§ 932 ff. BGB sind anwendbar, wenn der Testamentsvollstrecker als angeblicher Eigentümer verfügt (vgl. Palandt/Edenhofer, 60. Auflage, § 2205 BGB, Rdnr. 29). Das ist hier der Fall, weil die Beklagte nicht an die  gem. § 2205 Satz 3 BGB nicht bestehende  Verfügungsbefugnis ihres Vaters als Testamentsvollstrecker sondern an sein Eigentum geglaubt hat. Sie ist unwidersprochen davon ausgegangen, daß der Wagen ihrem Vater gehörte. Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Beklagten, daß der Wagen in den Nachlaß fiel, liegen nicht vor. Vielmehr war der Vater als Voreigentümer in den Papieren eingetragen und hat ihr den unmittelbaren Besitz durch Übergabe der Fahrzeugschlüssel verschafft.

23

Ein gutgläubiger Erwerb war nicht nach § 935 BGB ausgeschlossen. Ein unfreiwilliger Verlust des gem. § 857 BGB auf die Erben übergegangenen unmittelbaren Besitzes an den Nachlaßgegenständen liegt nicht vor. Macht der Testamentsvollstrecker  wie hier geschehen  von seinem gem. § 2205 Satz 2 BGB bestehenden Recht zur Inbesitznahme des Nachlasses Gebrauch, wird er mit der Erlangung der tatsächlichen Gewalt unmittelbarer Besitzer und der Erbe mittelbarer Besitzer (vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.O., Rdnr. 6).

24

3.

25

Obwohl die Beklagte hiernach wirksam Eigentum erlangt hat, ist sie gem. § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB zur (Rück)Übereignung des PKW an die Kläger verpflichtet. Der Vater der Beklagten hat als Nichtberechtigter über den zum Nachlaß gehörenden Gegenstand verfügt. Diese Verfügung ist  wie dargelegt  gem. § 932 BGB gegenüber den Klägern wirksam. Sie ist auch unentgeltlich  nämlich schenkweise  zu Gunsten der Beklagten erfolgt mit der Folge, daß die Beklagte zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet ist. Sie hat daher das Eigentum auf die Kläger zu übertragen und den Wagen zu übergeben.

26

Es kann nicht festgestellt werden, daß die Beklagte zur Herausgabe des Erlangten außerstande im Sinne von § 818 Abs. 2 BGB ist. Darlegungs- und beweispflichtig für die Unmöglichkeit der Herausgabe ist nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, der Bereicherungsschuldner (BGH NJW 1988, 2597 <2599>). Es hätte deshalb der Beklagten oblegen, den von ihr erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat behaupteten und in zulässiger Weise durch die Kläger bestrittenen Besitzverlust konkret darzutun und unter Beweis zu stellen. Dem ist sie nicht nachgekommen. Sie hat vielmehr pauschal und ohne Beweisantritt eine Weiterveräußerung behauptet, ohne diesen Vortrag auch nur ansatzweise zu präzisieren.

27

4.

28

Der erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Feststellungsantrag ist sachdienlich, weil er keinen weiteren Aufklärungsbedarf auslöst. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung ist gegeben, weil ein zukünftiger Streit um den Grund des Anspruch auf Nutzungsherausgabe vermieden werden kann. Die Kläger können auch nicht auf eine Leistungsklage verwiesen werden. Mangels der dafür notwendigen Informationen zum Umfang der tatsächlich gezogenen Nutzungen sind sie derzeit nicht in der Lage, die Höhe der Klageforderung zu beziffern.

29

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die Beklagte ist gem. § 818 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen verpflichtet, wobei sie gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten hat, der von dem Umfang des Gebrauchs des PKW abhängt.

30

Anhaltspunkte für eine Entreicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 BGB für die Zeit von der Besitzerlangung (Weihnachten 1998) bis zur Kenntniserlangung von der Rechtsgrundlosigkeit des Empfangs gem. § 819 Abs. 1 BGB (Erhalt des vorprozessualen Anwaltsschreibens der Kläger vom 17. November 1999) bestehen nicht. Das käme nur in Betracht, wenn die Beklagte mit der Nutzung des PKW nicht Ausgaben erspart hätte, die sie notwendigerweise auch sonst gehabt hätte (vgl. Palandt/Thomas, a.a.O., § 818, Rdnr. 34). Das ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

31

Eine mögliche Entreicherung für die Zeit ab Kenntniserlangung von der Rechtsgrundlosigkeit des Empfangs ist gem. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB aus Rechtsgründen unbeachtlich.

32

5.

33

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 und 546 Abs. 2 ZPO.