1

Tatbestand:

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Der am 15.05.1953 geborene Kläger und die am 23.11.1954 geborene Beklagte waren miteinander verheiratet; ihre Ehe wurde in dem Verfahren 173 F 23/84 AG Dortmund durch Urteil vom 30.07.1985 rechtskräftig geschieden. In dem Verbundurteil wurde der jetzige Kläger verurteilt, an die jetzige Beklagte für die beiden Töchter N, geboren am 04.01.1976, und E, geboren am 03.04.1978, monatlich je 218,00 DM Kindesunterhalt und für die Beklagte selbst monatlich 710,00 DM Nachscheidungsunterhalt, ferner einen Zugewinnausgleich in Höhe von 890,00 DM zu zahlen.

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Kindesunterhalt hat der Kläger, der zwischenzeitlich arbeitslos geworden war, eine Umschulung absolviert und ab Ende 1989 eine Stelle beim M X-M2 angenommen hatte, lediglich in den Jahren 1992 bis 1999 gezahlt. Dagegen hat er Zahlungen weder auf den titulierten Nachscheidungsunterhalt noch auf den ausgeurteilten Zugewinnausgleich geleistet. Auch Vollstreckungsversuche seitens der Beklagten oder des Sozialamtes der Stadt E, von welchem die Beklagte bis einschließlich Mai 1994 Sozialhilfe bezog, wurden nicht unternommen.

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In der Folgezeit wurde der genannte Unterhaltstitel durch Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 18.11.1999  173 a F 312/99 – rechtskräftig dahin abgeändert, daß der Kläger ab dem 24.07.1999 keinen Unterhalt mehr an die Beklagte zu zahlen hat. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, daß die Beklagte spätestens seit 1993, nachdem die älteste Tochter ihre Ausbildung begonnen habe, eine Erwerbsobliegenheit gehabt habe, durch welche sie ihren eheangemessenen Bedarf hätte decken können.

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Als dann der Kläger aus dem genannten Abänderungsverfahren der Beklagten auf Grund deren Kostentragungspflicht einen unter dem 03.01.2000 ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluß über 1.959,20 DM präsentierte, ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 14.01.2000 mit eigenen Ansprüchen auf rückständigen Unterhalt für vier Jahre in Höhe von (4 x 12 x 710,00 DM 0=) 34.080,00 DM sowie den titulierten Zugewinnausgleich in Höhe von 890,00 DM, insgesamt also 34.970,00 DM aufrechnen. Bereits mit Anwaltsschreiben vom 14.07.1999 und erneut vom 29.02.2000 hatte die Beklagte in dem vorgenannten Scheidungsverfahren die Erteilung einer zweiten vollstreckbaren Ausfertigung des Unterhaltsurteils vom 30.07.1985 zum Zwecke der Zwangsvollstreckung beantragt.

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Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger mit der am 06.04.2000 beim Amtsgericht Dortmund eingegangenen und am 05.07.2000 zugestellten Klageschrift Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten Urteil vom 30.07.1985 begehrt mit der Begründung, die Beklagte könne auch Ansprüche wegen des bisher noch nicht verjährten Unterhaltszeitraums bis zum 24.07.1999 nicht mehr vollstrecken, da sie verwirkt seien, denn sie habe seit fast 15 Jahren auf den bestehenden Titel nicht zurückgegriffen. Die jetzt völlig überraschende Geltendmachung müsse unter dem Gesichtspunkt verspäteter Rechtsausübung als unzulässig angesehen werden.

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Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten.

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Das Amtsgericht hat durch Urteil vom 17.08.2000 die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Unterhaltsansprüche der Beklagten seien nicht verwirkt. Es lägen keine ausreichenden Umstände vor, auf Grund derer der Kläger hätte überzeugt sein können, daß der Unterhalt nicht mehr geltend gemacht werde.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er sein Klagebegehren weiterverfolgt.

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Er trägt vor, er habe darauf vertrauen dürfen, trotz der bestehenden Titulierung seine Verpflichtung nicht erfüllen zu müssen. Denn die Beklagte habe fast 15 Jahre aus dem Titel nicht vollstreckt und ihn erst mit Schreiben vom 14.01.2000 aufgefordert, für die vergangenen 4 Jahre einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 34.080,00 DM zu zahlen. Die Beklagte habe nämlich bereits spätestens ab 1993 eine Erwerbsobliegenheit und damit keinen Unterhaltsanspruch mehr gehabt. Allein der Umstand, daß er aus dem Titel tatsächlich 15 Jahre nicht in Anspruch genommen worden sei, habe sein Vertrauen darauf gestützt, daß ihm eine Zwangsvollstreckung nicht mehr drohe.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 30.07.1985 für unzulässig zu erklären, soweit sich der Titel auf die Zeit von Januar 1995 bis 24.07.1999 bezieht.

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Die Beklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, sie habe bei dem Kläger keinerlei Vertrauen dahingehend erweckt, aus dem Unterhaltstitel nicht mehr vollstrecken zu wollen. Der Kläger selbst sei ausweislich eines anwaltlichen Schreibens vom 15.12.1992 noch zu diesem Zeitpunkt noch von seiner nach wie vor bestehenden Unterhaltspflicht ausgegangen, ohne jedoch Konsequenzen aus der in diesem Schreiben angesprochenen Erwerbsobliegenheit in Form einer anhängig zu machenden Abänderungsklage gezogen zu haben. Zudem habe er seinerzeit noch Auskunft über seine aktuellen Einkommensverhältnisse durch Vorlage von Verdienstbescheinigungen erteilt. Sie selbst sei nach Beratung mit ihrem damaligen Rechtsvertreter zum Ergebnis gelangt, der Kläger sei allenfalls zur Leistung des titulierten Kindesunterhalts aus dem fraglichen Urteil vom 30.07.1985 im Stande. Lediglich aus diesem Grunde habe sie zum damaligen Zeitpunkt von Vollstreckungsversuchen bezüglich des Nachscheidungsunterhalts abgesehen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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Der Senat hat beide Parteien im Termin vom 29.01.2001 persönlich angehört. Wegen der dortigen Angaben wird auf den dazu gefertigten Berichterstattervermerk verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel des Klägers hat lediglich einen Teilerfolg. Dieser beruht allerdings nicht auf dem vom Kläger erhobenen Verwirkungseinwand, sondern darauf, daß die vom Kläger bereits in der Vorkorrespondenz mit Schreiben vom 26.01.2000 geltend gemachte Einrede der Verjährung durchgreift, soweit es um Unterhaltsansprüche für den Zeitraum von Januar 1995 bis Dezember 1996 geht. Nach § 197 BGB verjähren in vier Jahren die Ansprüche auf Rückstände u.a. von Unterhaltsbeiträgen. Die in der genannten Vorschrift bezeichnete kurze Verjährung beginnt gemäß § 201 BGB mit dem Schluß des Jahres, in welchem der nach den §§ 198 bis 200 bGB maßgebende Zeitpunkt eintritt. Dies bedeutet, daß mit Ablauf des Jahres 2000 alle Ansprüche vor Januar 1997 verjährt sind. Die Vornahme verjährungsunterbrechender Handlungen im Sinne des § 209 BGB ist nicht ersichtlich. Insbesondere stellen Anträge auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, wie sie von der Beklagten erstmals am 14.07.1999 (anschließend am 10.12.1999 zurückgenommen) und sodann wieder mit Schreiben vom 29.02.2000 gestellt worden sind, keine Vollstreckungshandlung oder auch nur die Stellung eines Antrags auf Zwangsvollstreckung im Sinne des § 209 II Nr. 5 BGB dar. Auch die Befragung der Parteien hat nicht ergeben, daß vor Ablauf des Jahres 2000 eine verjährungunterbrechend Vollstreckungshandlung vorgenommen oder ein Antrag auf Zwangsvollstreckung gestellt worden ist. Daraus folgt, daß die Zwangsvollstreckung bezüglich der inzwischen verjährten Unterhaltsansprüche für die Jahre 1995 und 1996 unzulässig ist und Berufung und Klage insoweit Erfolg haben.

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Unbegründet ist dagegen die Vollstreckungsgegenklage, soweit es um die Vollstreckung der Unterhaltsansprüche für den Zeitraum von Januar 1997 bis 24.07.1999 geht. Zwar kann rückständiger Unterhalt grundsätzlich der Verwirkung unterliegen, wenn sich seine Geltendmachung unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung als unzulässig darstellt. Dieser zunächst für nicht tituliert gewesene Ansprüche aufgestellte Grundsatz gilt auch für titulierte Ansprüche, deren Durchsetzung mit Hilfe des Titels eher näher liegen dürfte als bei nicht titulierten Forderungen (vgl. BGH FamRZ 1999, 1422). Für die Annahme der Verwirkungsvoraussetzungen müßte allerdings außer dem Zeitmoment auch ein Umstandsmoment bejaht werden können. Hierzu wäre erforderlich, daß der Kläger als Verpflichteter sich auf Grund des Verhaltens der Beklagten darauf eingerichtet hätte, diese werde ihren titulierten Anspruch nicht mehr geltend machen. Allerdings können diese Voraussetzungen vorliegend nicht bejaht werden. Bereits aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Anwaltsschreiben des Klägers vom 15.12.1992 ergibt sich, daß der Kläger noch zu diesem Zeitpunkt von einer nach wie vor bestehenden und auch vollstreckbar titulierten Unterhaltsverpflichtung ausging. Die Beklagte wurde in diesem Schreiben auf eine bestehende Erwerbsobliegenheit hingewiesen und zur Vorlage von Unterlagen über ihre Bewerbungsbemühungen aufgefordert. In welcher Weise die Beklagte hierauf reagiert hat, ist vom Kläger allerdings nicht vorgetragen worden. Vielmehr ist davon auszugehen, daß er seinerzeit das Auskunftsverlangen nicht weiterverfolgt und insbesondere von der Erhebung einer aus seiner Sicht bereits seinerzeit in Betracht gekommenen Abänderungsklage Abstand genommen hat. Der Kläger selbst hat bei seiner Anhörung angegeben, er wisse nicht, aus welchen Gründen seinerzeit von einer Abänderungsklage Abstand genommen worden sei. Auch habe es keine persönlichen Gespräche zwischen ihm und der Beklagten über einen Vollstreckungsverzicht oder gar die Aufhebung des Titels gegeben.

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Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte beim Kläger in irgendeiner Weise ein Vertrauen darauf geweckt haben könnte, sie werde wegen der titulierten Ansprüche auf Nachscheidungsunterhalt nicht mehr vollstrecken. Auch aus der Sicht des Klägers konnte eine derartige Erwartung nicht geweckt worden sein. Das jahrelange Absehen von Vollstreckungsmaßnahmen beruhte vielmehr auf der nachvollziehbaren Überlegung auf seiten der Beklagten, der Kläger sei mit seinem – 1992 ihr gegenüber offenbarten - Einkommen lediglich zur Zahlung von Kindesunterhalt in der Lage. Dementsprechend hat die Beklagte sich bis 1999, als die jüngste Tochter der Parteien ihre Ausbildung beendet hatte, mit der Geltendmachung von Kindesunterhalt begnügt und von Vollstreckungshandlungen wegen des titulierten Nachscheidungsunterhalts abgesehen. Daß sie nicht endgültig auf eine Vollstreckung verzichtet hatte, ergibt sich auch daraus, daß sie nach Beendigung der Kindesunterhaltszahlungen Rechtsanwälte zwecks Einleitung der Zwangsvollstreckung beauftragte und mit Schreiben vom 14.07.1999 die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung beantragte. Insgesamt können daher die Verwirkungsvoraussetzungen nicht bejaht werden.

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Der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung von Unterhaltsansprüchen für den Zeitraum von Januar 1997 bis 24.07.1999 steht auch nicht die vom Kläger erklärte Aufrechnung seiner Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß vom 03.01.2000 in Höhe von 1.959,20 DM entgegen, welche nach der im Senatstermin vom seinem Prozeßbevollmächtigten abgegebenen Erklärung in erster Linie gegen den Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 890,00 DM und im übrigen gegen die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß zur Aufrechnung gestellt werden sollte. Denn insoweit hatte bereits die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 14.01.2000 selbst die Aufrechnung erklärt und somit das Erlöschen der Kostenforderung gemäß § 389 BGB bewirkt, so daß die später vom Kläger erklärte Aufrechnung ins Leere geht. Zwar hatte die Beklagte in dem genannten Anwaltsschreiben keine Bestimmung hinsichtlich des zur Aufrechnung gestellten Teils ihrer Forderung im Sinne des § 396 I S. 1 BGB getroffen. In diesem Fall findet jedoch gemäß § 396 I S. 2 BGB die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung. Die Aufrechnung erfaßt danach unter mehreren fälligen Schulden die eine geringere Sicherheit bietende oder gegebenenfalls die ältere Schuld. Daraus ergibt sich, daß die Aufrechnung die seinerzeit noch nicht verjährten Forderungen aus dem Jahr 1996 ergriffen hat. Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung standen sich die beiden Forderungen unverjährt gegenüber (vgl. § 390 S. 2 BGB), so daß die diesbezügliche Aufrechnungswirkung eingetreten ist und die Kostenforderung des Klägers nicht noch einmal gegen Forderungen aus späteren Unterhaltsjahren oder gegen die ebenfalls titulierte Zugewinnausgleichsforderung zur Aufrechnung gestellt werden kann.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 97 I, 708 Nr. 10 ZPO.