1

Gründe:

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Die sofortige Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber nur teilweise Erfolg.

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Nach 91 a ZPO sind unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs gegeneinander aufzuheben.

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Nach dem Ergebnis der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hätte die Klägerin ihren Vergütungsanspruch voraussichtlich nur Zug um Zug gegen Beseitigung der durch den Sachverständigen Schmidt festgestellten Mängel durchsetzen können.

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Dieser gelangte in seinem Gutachten mit überzeugender Begründung zum Ergebnis, dass die von der Klägerin durchgeführten Außenputzarbeiten teilweise mit Mängeln behaftet waren, für deren Beseitigung Kosten in Höhe von 11 052,71 DM entstehen würden. Da der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten zustand und diese Summe die Klageforderung überstieg, hätte dies aller Voraussicht nach zu einer umfassenden Zug- um Zug – Verurteilung der Beklagten geführt. Da in diesem Fall sowohl die Klägerin, die eine unbeschränkte Verurteilung der Beklagten erreichen wollte, als auch die Beklagte mit ihrem auf Klageabweisung gerichteten Antrag teilweise unterlegen wären, und dieses wechselseitige Unterliegen als gleichwertig anzusehen gewesen wäre, wären die Kosten des Rechtsstreits im Falle einer streitigen Entscheidung nach std. Handhabung des Senats gegeneinander aufzuheben gewesen.

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Soweit das Landgericht noch offene Fragen durch Vernehmung zweier vorbereitend geladener Zeugen und die ergänzende Anhörung des Sachverständigen hatte klären wollen, ist dies ein weiterer Gesichtspunkt, der eine Kostenaufhebung angezeigt erscheinen lässt.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin war sie aufgrund des Schreibens vom 07.03.2000, in dem sie die Beklagte nach Erstellung des Sachverständigengutachtens vergeblich unter Fristsetzung vergeblich zur Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB aufgefordert hatte, nicht berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern.

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Zum einen erfüllt das Schreiben vom 07.03.2000 nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB, denn es fehlt die Erklärung der Klägerin, bei fruchtlosem Fristablauf die Mängelbeseitigung zu verweigern.

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Zum anderen kann ein Werkunternehmer nach Auffassung des Senats für die Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Abnahme keine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB verlangen. Der teilweise in Rechtsprechung und Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassung ( vgl. OLG Dresden NZBau 2 000, 26; LG Erfurt NJW 1999, 3786 (3786); Schulze-Hagen BauR 1999, 310 ff; Ullrich MDR, 1999, 1233 ff; Thierau NZBau 2000, 14 ff) folgt der Senat nicht.

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Die Bestimmung des § 648 a BGB ist nicht auf die Situation der Mängelbeseitigung nach Abnahme zugeschnitten.

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Der Wortlauf des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB stellt auf von dem Unternehmer zu erbringende Vorleistungen ab. Nach Abnahme der Werkleistung ist der Werkunternehmer aber nicht mehr zur Vorleistung verpflichtet. Das Argument, der Werkunternehmer unterliege einer faktischen Vorleistungspflicht, weil er im Falle der Zwangsvollstreckung nachweisen müsse, dass er die ihm obliegende Leistung bereits erbracht habe (vgl. hierzu Schulze-Hagen aaO 210 (214)), führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Dieser faktische Zwang als Konsequenz des Voll-streckungsrechts ist mit einer gesetzlichen Verpflichtung zur Vorleistung nicht gleichzusetzen.

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Entgegen der Ansicht des OLG Dresden (NZBau 2000, 26 (27)) gebietet der Schutzzweck des § 648 a BGB es nicht, den Sicherungsanspruch auch auf Vergütungsansprüche des Werkunternehmers aus abgenommenen Leistungen zu erstrecken. Die Gefahr, dass ein böswilliger Bauherr die Möglichkeit des Zurückbehaltungsrechts missbraucht und Mängel sozusagen ins Blaue hinein behauptet, um einen Teil des Werklohns zur sogenannten "dritten Finanzierung" einbehalten zu können (vgl. Schulze-Hagen BauR 1999, 210 (211)), lässt eine Anwendung des § 648 a BGB auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen ebenso wenig notwendig erscheinen wie der Gesichtspunkt, dass der Werkunternehmer bei einer restriktiven Anwendung des § 648 a BGB das Bonitätsrisiko des Bauherrn trage, was dem Zweck des § 648 a BGB zuwiderlaufe.

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(vgl. OLG Dresden NZBau 2000, 26 (27)). Der Werkunternehmer hat die Möglichkeit, sich gegen ein treuwidriges Verhalten des Bauherrn oder gegen eine mögliche Insolvenz zu schützen, indem er vor der Abnahme eine entsprechende Sicherheit verlangt. (vgl. auch Ullrich MDR 1999, 1233 (1234)). Wenn er von dieser Möglichkeit etwa im Hinblick auf das noch ungetrübte Verhältnis zum Besteller keinen Gebrauch machen will, begibt er sich freiwillig einer Sicherungsmöglichkeit, die ihm das Gesetz zur Verfügung stellt. In diesem Fall besteht kein Grund, diese später vielleicht bereute Entscheidung nach Abnahme durch eine erweiternde Auslegung des § 648 a BGB zugunsten des Werkunternehmers zu korrigieren. Dass ein Unternehmer, der ein ihm zur Verfügung stehendes Recht nicht rechtzeitig in Anspruch nimmt, nach Abnahme dann schlechter gestellt ist als ein Auftragnehmer, der seine Rechte nutzt (vgl. OLG Dresden NZBau 2000, 26 (27)), ist nicht unbillig und stellt keine Ungleichbehandlung gleichermaßen schutzwürdiger Unternehmer dar. Ein Unternehmer, der bereits Vorleistungen erbracht hat, wird auch bei einschränkender Auslegung des § 648 a Abs. 1 BGB hinreichend geschützt, denn er kann auch nach Beginn der Arbeiten bis zur Abnahme für bereits erbrachte Leistungen eine Sicherheitsleistung beanspruchen.

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Gerade gegen einen treuwidrigen aber finanzkräftigen Bauherrn würde die erweiternde Auslegung des § 648 a BGB den Werkunternehmer zudem nicht schützen, denn dieser könnte noch nachträglich nach Beendigung des Rechtsstreits über die Werklohnforderung eine Sicherheit stellen und den Streit um das Bestehen von Mängeln in eine Vollstreckungsgegenklage verlagern (vgl. hierzu Ullrich MDR 1999, 1233 (1234)).

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Auch das Argument, durch eine einschränkende Auslegung des § 648 a BGB würde der Auftraggeber begünstigt, der eine vor Abnahme geforderte Sicherheit nicht erbringe (OLG Dresden NZBau 2000, 26 (27)), erscheint nicht überzeugend, denn dem Auftragnehmer bleibt es unbenommen, in diesem Fall von seinen Rechten nach § 648 a Abs. 5 BGB Gebrauch zu machen.

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Eine Anwendung des § 648 a BGB auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Abnahme kann auch nicht damit begründet werden, dass dies dem Zweck der Abnahme, den Werkunternehmer besser zu stellen, zuwiderliefe (vgl. hierzu Schulze-Hagen BauR aaO 210 (215)). Dies ist nicht der Fall, denn dem Besteller wird ein Zurückbehaltungsrecht erst dann zugebilligt, wenn er im Rechtsstreit bewiesen hat, dass die Werkleistung des Unternehmers mangelhaft ist, d.h. der Unternehmer vertragswidrig die ihm obliegende Leistungspflicht nicht erbracht hat. Gerade in diesem Fall ist es nicht einzusehen, dass der – möglicherweise nicht finanzkräftige – Besteller zunächst eine Sicherheitsleistung vorfinanzieren muss, um einen berechtigten Mängelbeseitigungsanspruch durchzusetzen. Er erlangt zwar einen Erstattungsanspruch gegen den Unternehmer nach § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB, trägt aber dann das Bonitätsrisiko des Unternehmers, was der werkvertraglichen Risikoverteilung im Rahmen der Gewährleistung widerspricht.

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Durch die Anwendung des § 648 a BGB auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Abnahme, würde entgegen der Zielsetzung des § 648 a BGB gerade der Werkunternehmer begünstigt, der seine Leistungen vertragswidrig erbracht hat (vgl. hierzu Leinemann/Sterner BauR 2000, 1414 (1420)), denn er könnte dann – anders als der mangelfrei arbeitende Werkunternehmer - seinen nach Abnahme noch ausstehenden Werklohnanspruch sichern.

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Gerade der vorliegende Rechtsstreit ist ein Beispiel dafür, dass durch die Zubilligung einer Sicherheitsleistung nach Abnahme der mangelhaft arbeitende Unternehmer in Widerspruch zur Risikoverteilung des Gewährleistungsrechts geschützt würde. Die Klägerin hat eine Sicherheit nach § 648 a BGB erst zu einem Zeitpunkt gefordert, als sich aufgrund des Sachverständigengutachtens abzeichnete, dass die Mängelrügen der Beklagten berechtigt sein könnten. In diesem Fall besteht aber keine Veranlassung, die werkvertragliche Risikoverteilung zugunsten der Klägerin zu verändern und der Beklagten das Bonitätsrisiko der Klägerin aufzubürden.

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Letztlich würde die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechts bei durch den Unternehmer verlangter und nicht fristgerecht erbrachter Sicherheitsleistung nicht nur zu einer Sicherung des Unternehmers, sondern darüber hinausgehend zu einer Befriedigung führen, denn er erhielte trotz möglicherweise mangelhafter Werkleistung den ungekürzten Werklohn (vgl. auch Ullrich aaO 1233 (1234), KG NJW-RR 2000, 687 (688)).

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Der Vorschlag, dieses Ergebnis zu korrigieren, indem der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers nur in Höhe der Mängelbeseitigungskosten als nicht einredefrei behandelt wird (vgl. Ullrich MDR 1999, 1233 (1235); OLG Dresden NZBau 2000, 26 (27)), erscheint wenig konsequent. Wenn dem Werkunternehmer grundsätzlich auch nach Abnahme ein Leistungsverweigerungsrecht bei nicht fristgerechter Sicherheitsleistung zugebilligt wird, besteht es auch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Das Vorliegen von Mängeln steht auch vor Abnahme einem Sicherungsanspruch des Unternehmers nicht entgegen.

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Gerade die Tatsache, dass die erweiternde Auslegung des § 648 a Abs. 1 BGB zu unbilligen Ergebnissen führen kann, die dann wieder korrigiert werden müssten, spricht dafür, hiervon abzusehen, zumal der Werkunternehmer aufgrund der Möglichkeit, sich vor Abnahme zu sichern, nicht schutzlos ist.

22

Ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers nach § 648 a Abs. 1 BGB kann schließlich ein Zurückbehaltungsrecht des Bestellers auch deshalb nicht beseitigen, weil der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung mit dem Anspruch des Bestellers auf Mängelbeseitigung nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis steht. (vgl. hierzu Ullrich MDR 1999, 1233 (1234))

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Hinzu kommt, dass die Rechtsfolgenregelung des § 648 a Abs. 5 BGB auf den Zeitraum vor Abnahme zugeschnitten ist. Eine Vertragsbeendigung ist nämlich nur dann umzusetzen, wenn der Vertrag tatsächlich noch erfüllt werden kann. Nach der Abnahme gilt der Vertrag ungeachtet bestehender Mängel als beendet und kann nicht mehr gekündigt werden.

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(vgl. KG NJW-RR 2000, 687 (688); Leinemann/Sterner BauR 2000, 1414 (1421)).

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Dass auch nach der Abnahme noch eine Einstellung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Unternehmer möglich ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Tatsache, dass die gesetzliche Regelung für den Zeitraum vor der Abnahme eine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung enthält, nicht aber für den Zeitraum nach der Abnahme, spricht gegen eine Intention des Gesetzgebers, dem Unternehmer auch nach der Abnahme noch die Sicherungsmöglichkeit des § 648 a Abs. 1 BGB zuzubilligen. Von einer Möglichkeit, die im Zusammenhang mit einer erweiternden Auslegung des § 648 a Abs. 1 BGB in bezug auf die angemessenen Rechtsfolgen auftretenden Auslegungsprobleme durch eine auf die Zeit nach der Abnahme zugeschnittene gesetzliche Neuregelung zu beseitigen, hat der Gesetzgeber gerade keinen Gebrauch gemacht, obwohl er durch die Fassung des § 641 Abs. 3 BGB Zweifelsfragen zur Höhe des Zurückbehaltungsrechts beseitigt hat.

26

Im Rahmen des billigen Ermessens ist keine von den Maßstäben des bisherigen Sach- und Streitstandes abweichende Kostenverteilung unter Berücksichtigung des Vergleichsinhalts geboten. Da die Parteien durch die negative Kostenregelung im Vergleich zum Ausdruck gebracht haben, dass der Vergleichsinhalt nicht bestimmend sein soll, ist bei einer Kostenentscheidung nach Maßgabe des Vergleichs Zurückhaltung geboten. Besondere Umstände, die dies gebieten, bestehen nicht.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.