Oberlandesgericht Hamm, 15 W 127/00

G r ü n d e :

Die Erblasserin war kinderlos verheiratet mit W, der am 07.10.1989 vorverstorben ist. Die Beteiligte zu 1) ist die Tochter und Alleinerbin des am 13.11.1998 verstorbenen Herrn M, eines Großcousins des Ehemannes der Erblasserin. Bei den Beteiligten zu 2) bis 6) handelt es sich um Geschwister bzw. Geschwisterkinder der Erblasserin. Die Rechte einer weiteren Nichte der Erblasserin, Frau T, nimmt nach deren Tod der Beteiligte zu 7) als deren Ehemann wahr.

Die Ehegatten errichteten am 22.09.1993 ein notarielles Testament (UR-Nr. ##/1983 Notar K in N), das in seinem hier maßgeblichen Teil lautet:

"Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. Der Längstlebende von uns kann über den Nachlaß frei verfügen. Er soll befreiter Vorerbe sein. Zum Nacherben bestimmen wir Herrn M2 in B, S-Straße."

Nach dem Tod ihres Ehemannes hat die Erblasserin in einem notariellen Testament vom 21.06.1993 (UR-Nr. ##/1993 Notar T2 in N) acht Personen aus ihrer Verwandtschaft sowie die Beteiligten zu 8) und 9) zu gleichen Teilen zu ihren Erben berufen. In einem letzten notariellen Testament vom 23.05.1997 (UR-Nr. ##/1997 Notar T2) hat die Erblasserin die Beteiligten zu 6), 8) und 9) sowie die zwischenzeitlich verstorbene Frau T zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt.

Nach dem Tod der Erblasserin hat die Beteiligte zu 1) in notarieller Urkunde vom 23.07.1999 (UR-Nr. ##/99 Notar I in H) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Alleinerbin der Erblasserin ausweisen soll. Zur Begründung hat sie im wesentlichen geltend gemacht, das gemeinschaftliche Ehegattentestament sei in Anwendung der Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB dahin zu verstehen, daß ihr Vater nicht lediglich als Nacherbe des erstverstorbenen Ehemannes, sondern auch als Ersatzerbe der letztverstorbenen Erblasserin eingesetzt sei. Die erbrechtliche Stellung ihres Vaters sei auf sie, die Beteiligte zu 1), als dessen Alleinerbin übergegangen. Die Verfügungen der Ehegatten stünden zueinander im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit. Der Hinweis auf die Befugnis des überlebenden Ehegatten zur Verfügung über den Nachlaß beschreibe lediglich näher dessen Rechtsstellung als befreiter Vorerbe.

Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 13.08.1999 den Erbscheinsantrag zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 04.10.1999 Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren Antrag weiterverfolgt hat.

Das Landgericht hat die übrigen Beteiligten mit Verfügung vom 18.10.1999 zum Verfahren hinzugezogen, ihnen Abschriften der bisherigen Verfahrensvorgänge übermittelt und sie auf die Möglichkeit einer anderweitigen Auslegung des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments vom 22.09.1983 im Sinne des § 2269 BGB (Berliner Testament) hingewiesen. Durch Beschluß vom 11.02.2000 hat das Landgericht unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses das Amtsgericht angewiesen, der Beteiligten zu 1) einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin der Erblasserin ausweist. Das Amtsgericht hat am 15.03.2000 die Erteilung eines dem Antrag entsprechenden Erbscheins verfügt; ihren Verfahrensbevollmächtigten ist jedoch lediglich eine Abschrift des Erbscheins, nicht jedoch eine Ausfertigung desselben ausgehändigt worden.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richten sich die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 6) bis 9), die sie mit Schriftsätzen ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10.03.2000 bzw. 08.05. 2000 bei dem Landgericht bzw. bei dem Oberlandesgericht eingelegt haben.

Die Beteiligte zu 1) beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel.

II.

Die weiteren Beschwerden sind gem. §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Anweisung des Landgerichts an das Amtsgericht, einen dem Antrag der Beteiligten zu 1) entsprechenden Erbschein zu erteilen, ist unbeschränkt mit der weiteren Beschwerde anfechtbar, solange die Erbscheinserteilung noch nicht vollzogen ist. Daran fehlt es hier, weil die Publizitätswirkungen des Erbscheins erst eintreten, wenn dem Antragsteller eine Ausfertigung des Erbscheins ausgehändigt wird (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 60. Aufl., § 2353, Rdnr. 23).

Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 6), 8) und 9) folgt daraus, daß sie aufgrund des Testamentes der Erblasserin vom 23.05.1997 ein Erbrecht für sich in Anspruch nehmen, das in dem Erbschein keine Berücksichtigung findet. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 7) kann der Senat nicht abschließend feststellen. Er will sich am Verfahren als Erbeserbe beteiligen, nämlich als Alleinerbe seiner Ehefrau T, die in dem Testament der Erblasserin vom 23.05.1997 als weitere Miterbin eingesetzt ist. Nach seinem bisherigen Vorbringen bleibt jedoch unklar, ob seine Ehefrau die Erblasserin überlebt hat (§ 1923 Abs. 1 BGB); ferner hat der Beteiligte zu 7) die Erbenstellung nach seiner Ehefrau nicht näher belegt. Der Senat kann die Beschwerdebefugnis des

Beteiligten zu 7) offenlassen, weil bereits die Rechtsmittel der weiteren Beschwerdeführer zu einer anderweitigen Sachentscheidung führen, die sich auch kostenmäßig für den Beteiligten zu 7) nicht anders auswirkt, als wenn diese zusätzlich auch auf das von ihm eingelegte Rechtsmittel ergehen würde.

In der Sache sind die Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG). Die weitere Beschwerde führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den ihren Erbscheinsantrag zurückweisenden Beschluß des Amtsgerichts vom 13.08.1999 ausgegangen.

In der Sache hat das Landgericht seine Entscheidung maßgebend auf eine Auslegung des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments vom 22.09.1983 gestützt: Die Feststellung der Alleinerbschaft der Beteiligten zu 1) beruhe darauf, daß

a. die Ehegatten sich im Sinne eines Berliner Testaments

(§ 2269 BGB) gegenseitig als Alleinerben eingesetzt und

den Vater der Beteiligten zu 1), Herrn M2,

als Schlußerben des letztversterbenden Ehegatten berufen

hätten,

b. die Beteiligte zu 1) in entsprechender Anwendung des

§ 2069 BGB als Ersatzerbin anstelle ihres Vaters berufen

sei,

c. diese Erbeinsetzung im Sinne des § 2270 BGB wechsel-

bezüglich sei, so daß die Erblasserin nach dem Tode ihres

Ehemannes gem. § 2271 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB gehindert ge-

wesen sei, diese Erbeinsetzung durch eine anderweitige

letztwillige Verfügung zu widerrufen.

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen und damit auch letztwilliger Verfügungen ist dem Tatrichter vorbehalten. Sie unterliegt im Verfahren der weiteren Beschwerde nur einer eingeschränkten Nachprüfung dahin, ob sie nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt (vgl. Keidel/Kahl, a.a.O., § 27 Rdnr. 48 m.w.N.). Dieser rechtlichen Nachprüfung hält die Entscheidung des Landgerichts nicht stand.

Die Begründung der landgerichtlichen Auslegung begegnet in allen der drei oben genannten Einzelgesichtspunkten durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Für die Entscheidung des Senats ist im Ergebnis ausschlaggebend, daß von einer Wechselbezüglichkeit der für den Tod des letztversterbenden Ehegatten vorgenommenen Erbeinsetzung in dem gemeinschaftlichen Ehegattentestaments nicht ausgegangen werden kann.

Die Erbeinsetzung des Vaters der Beteiligten zu 1) für den Nachlaß der letztverstorbenen Ehefrau wird im Ergebnis nicht dadurch berührt, ob die Auslegung des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments seinem Wortlaut folgend zur Annahme der Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge nach dem erstverstorbenen Ehegatten und damit zu einer getrennten Vererbung der Vermögen beider Ehegatten oder entsprechend der Auffassung des Landgerichts zu einer gegenseitigen Vollerbeinsetzung der Ehegatten in Verbindung mit einer Schlußerbeneinsetzung auf den Tod des Letztversterbenden führt. Dieser Auslegungsgesichtspunkt bleibt allerdings als Vorfrage von Bedeutung für die Auslegung des Testaments unter anderen Gesichtspunkten, insbesondere der Wechselbezüglichkeit der Verfügungen der Ehegatten. Klarzustellen bleibt in diesem Zusammenhang, daß der gestellte Erbscheinsantrag nur die Erbfolge nach der letztverstorbenen Ehefrau betrifft. Über den Nachlaß des erstverstorbenen Ehemannes ist hier unmittelbar nicht zu entscheiden, insbesondere also nicht über eine mit dem Tode der Ehefrau eingetretene Nacherbfolge; die von dem Amtsgericht und den Beteiligten erörterte Frage der Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft (§ 2108 Abs. 2 S. 1 BGB) hat nur für eine solche Nacherbfolge Bedeutung.

Das Landgericht hat sich im Rahmen seiner Auslegung über den ausdrücklichen Wortlaut des notariellen Testaments hinweggesetzt, in dem die Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten als diejenige eines befreiten Vorerben, diejenige des Vaters der Beteiligten zu 1) als Nacherbe bezeichnet ist. Richtig ist zwar, daß das Nachlaßgericht bei der Auslegung an die in dem notariellen Testament gewählte juristische Begriffsbildung nicht gebunden ist. Solange indessen nicht konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die testierenden Ehegatten eine andere Art der Erbeinsetzung vornehmen wollten, muß im Hinblick auf die notarielle Belehrung (§ 17 BeurkG) davon ausgegangen werden, daß die Ehegatten entsprechend der juristischen Bedeutung der gewählten Begriffe testieren wollten.

Ein solcher Anhaltspunkt besteht hier jedoch nicht. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus dem an die gegenseitige Alleinerbeinsetzung anknüpfenden Satz: "Der Längstlebende von uns kann über den Nachlaß frei verfügen." Aus der Verwendung des Singulars in diesem Zusammenhang kann allein nicht geschlossen werden, die Ehegatten seien von einem einheitlichen Nachlaß in der Hand des überlebenden Ehegatten ausgegangen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren Auslegung des Landgerichts, der überlebende Ehegatte sei durch diesen Satz lediglich ermächtigt worden, Verfügungen unter Lebenden zu treffen. In diesem Zusammenhang ist richtig, daß in der Rechtsprechung die Bestimmung in einem gemeinschaftlichen Testament, in der im unmittelbaren sachlichen und räumlichen Zusammenhang mit der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten dem Überlebenden die Befugnis eingeräumt wird, über den Nachlaß frei zu verfügen, regelmäßig lediglich als Ermächtigung zur Verfügung unter Lebenden verstanden wird (BayObLG FamRZ 1985, 209, 210). Betrifft diese der gesetzlichen Vorschrift des § 2137 Abs. 2 BGB folgende Formulierung nur die Befugnis des überlebenden Ehegatten zur Verfügung über den Nachlaß des Erstverstorbenen unter Lebenden, dann besagt diese jedoch nichts Entscheidendes darüber, ob die Ehegatten im Sinne der Einheitslösung den Nachlaß in der Hand des überlebenden Ehegatten vereinigen oder eine getrennte Vererbung der beiderseitigen Vermögen anordnen wollten. Dies ergibt sich vorliegend maßgebend aus den sich unmittelbar anschließenden beiden Sätzen, in denen der überlebende Ehegatte ausdrücklich als befreiter Vorerbe und Herr M2 als Nacherbe bezeichnet wird. Irgendwelche weiteren konkreten Anhaltspunkte dafür, daß die Ehegatten ihre letztwillige Verfügung tatsächlich abweichend von der Formulierung in dem notariellen Testament verstanden haben, sind von den Beteiligten nicht vorgetragen worden. Insbesondere hat die Beteiligte zu 1) sich selbst auf den Standpunkt gestellt, der Hinweis auf die Befugnis des überlebenden Ehegatten zur Verfügung über den Nachlaß beschreibe lediglich näher dessen Rechtsstellung als befreiter Vorerbe. Somit muß entgegen der Auffassung des Landgerichts von einer Vor- und Nacherbschaft nach dem erstverstorbenen Ehegatten ausgegangen werden.

Zwar fehlt in dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament eine ausdrückliche Erbeinsetzung für den Nachlaß des letztversterbenden Ehegatten. Insoweit greift jedoch die Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB ein. Danach enthält die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatzerbe. Diese Vorschrift findet nach nunmehr herrschender Rechtsprechung auch dann Anwendung, wenn Ehegatten sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Vorerben und einen Dritten zum Nacherben einsetzen, ohne ausdrücklich zu bestimmen, wer Erbe des letztversterbenden Ehegatten sein soll (BGH FamRZ 1987, 475; NJWE-FER 1999, 37; KG NJW-RR 1987, 451; OLG Hamburg FGPrax 1999, 225; OLG Köln FGPrax 2000, 89).

Rechtlich bedenklich sind die Ausführungen des Landgerichts dazu, die Beteiligte zu 1) sei in entsprechender Anwendung des § 2069 BGB an Stelle ihres vorverstorbenen Vaters als Ersatzerbin der Erblasserin berufen. Die gesetzliche Auslegungsregel des § 2069 BGB findet insoweit nach ihren tatbestandlichen Voraussetzungen keine Anwendung, weil der eingesetzte Erbe nicht Abkömmling der Erblasserin ist. Die gesetzliche Auslegungsregel des § 2069 BGB kann jedoch nach anerkannter Auffassung über ihren Wortlaut hinaus nicht angewendet werden (BGH NJW 1973, 240, 242). In der Rechtsprechung besteht lediglich Einigkeit darüber, daß der dem § 2069 BGB zugrundeliegende Rechtsgedanke nicht lediglich für diesen Sonderfall Geltung besitzt. Vielmehr ist es der richterlichen Feststellung und Auslegung nach den allgemeinen Vorschriften ((§§ 133, 2084 BGB) überlassen, ob sich ein Wille des Erblassers zur Berufung von Ersatzerben feststellen läßt und ob dieser Erblasserwille wenigstens andeutungsweise in dem Testament Ausdruck gefunden hat. (vgl. etwa KG FamRZ 1977, 344; BayObLGZ 1982, 159; OLG Hamburg FamRZ 1988, 1322; Senat FamRZ 1991, 1483).In diesen Fällten ist zunächst zu erforschen, ob der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung an die Möglichkeit eines vorzeitigen Wegfalls des von ihm eingesetzten Erben tatsächlich gedacht hat und was er für diesen Fall wirklich oder mutmaßlich gewollt hat. Falls sich insoweit keine Feststellungen treffen lassen, ist zu ermitteln, welche letztwillige Anordnung der Erblasser mutmaßlich getroffen hätte, wenn er den vorzeitigen Wegfall des Bedachten vorausschauend berücksichtigt hätte. An solchen näheren Feststellungen fehlt es in der Entscheidung des Landgerichts. Dafür reicht insbesondere der Hinweis auf die verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem vorverstorbenen Ehemann und dem als Nach- bzw. Ersatzerben berufenen Vater der Beteiligten zu 1) nicht aus. Denn daraus ergibt sich nicht ohne weiteres der mutmaßliche Wille der Ehegatten, daß auch die Tochter des eingesetzten Erben für den Fall seines Vorversterbens an seine Stelle treten sollte. Die Auffassung des Landgerichts läuft mit der gegebenen Begründung letztlich auf eine schrankenlose analoge Anwendung des § 2069 BGB hinaus, die jedoch nicht statthaft ist. Einer weiteren Sachaufklärung unter diesem Gesichtspunkt bedarf es nicht, weil die Sache nach Auffassung des Senats aus anderen Gründen zur abschließenden Entscheidung reif ist.

Wechselbezüglich sind nach § 2270 Abs. 1 BGB diejenigen in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament getroffenen Verfügungen, von denen anzunehmen ist, daß die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde. Es muß also für jede einzelne Verfügung geprüft werden, ob sie in einem solchen Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zu der letztwilligen Verfügung des erstverstorbenen Ehegatten steht. Zu prüfen ist hier also, ob die von der Erblasserin verfügte Erbeinsetzung des Vaters der Beteiligten zu 1) in einer inneren Abhängigkeit steht zu ihrer eigenen Erbeinsetzung durch ihren vorverstorbenen Ehemann. Die Wechselbezüglichkeit von Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament ist vorrangig durch individuelle Auslegung zu ermitteln. Lediglich wenn diese zu keinem zweifelsfreien Ergebnis führt, kommt die Anwendung der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB in Betracht (Senat FGPrax 1995, 116 = NJW-RR 1995, 777). Ein Rechtsfehler der Entscheidung des Landgerichts liegt in diesem Zusammenhang darin, daß es sich auf die Anwendung der Auslegungsregel beschränkt hat, die allerdings in ihrer 2. Alternative eingreift, weil zwischen dem erstverstorbenen Ehemann und dem Vater der Beteiligten zu 1) ein Verwandtschaftsverhältnis bestand. Gesichtspunkte, die für eine abweichende individuelle Auslegung des Testaments sprechen können, hat jedoch das Landgericht nicht gewürdigt. Deshalb ist der Senat zu einer abschließenden eigenen Auslegung des Testaments unter diesem Gesichtspunkt befugt (Keidel/Kahl, a.a.O., § 27, Rdnr. 59), die zur Verneinung der Wechselbezüglichkeit der Erbeinsetzung der Erblasserin führt.

Die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen der Ehegatten kann nur dann angenommen werden, wenn zwischen ihnen eine innere Abhängigkeit in der Weise besteht, daß die Verfügungen des einen Ehegatten gerade deshalb getroffen wurde, weil der andere Ehegatte eine bestimmte andere Verfügung getroffen hat, also nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine Verfügung mit der anderen stehen und fallen soll (BayObLGZ 1987, 23, 27; KG FamRZ 1977, 485). In dem vorliegenden Zusammenhang kommt es deshalb darauf an, ob nach dem Willen beider Ehegatten die Erbeinsetzung der überlebenden Ehefrau gerade davon abhängig sein sollte, daß sie als (Ersatz-) Erben ihres Vermögens Herrn M2 berief. Nach der Lebenserfahrung spricht jedoch nichts dafür, daß die Ehegatten für den Fall des Überlebens der Ehefrau diese hinsichtlich der Verfügung über ihren eigenen Nachlaß mit einer Bindung zugunsten des als Nacherben benannten Herrn M2 haben belasten wollen. Die testierenden Ehegatten waren kinderlos verheiratet. Bei dem bedachten Herrn M2 handelte es sich lediglich um einen Großcousin, also einen weitläufigen Verwandten des Ehemannes. Nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 1) im Verfahren der weiteren Beschwerde hat ihr Vater zwar mit dem Ehemann bis zu seinem Tod näheren Kontakt über das gemeinsame Hobby des Briefmarkensammelns gepflegt. Daraus allein ergibt sich jedoch kein nachvollziehbarer Grund dafür, daß beide Ehegatten die Erbeinsetzung der Ehefrau davon hätten abhängig machen wollen, daß diese ihrerseits einen weitläufigen Verwandten des Ehemannes als Erben ihres eigenen Vermögens einsetzte. In diesem Zusammenhang kommt maßgebend hinzu, daß - wie ausgeführt - von einer getrennten Vererbung der Vermögen beider Ehegatten auszugehen ist. Für den Nachlaß des Ehemannes war Herr M2 bereits als Nacherbe eingesetzt. Indem gleichzeitig eine befreite Vorerbschaft des überlebenden Ehegatten angeordnet worden ist, ist dem lebzeitigen Verfügungsinteresse des überlebenden Ehegatten der Vorrang eingeräumt und die Rechtsstellung des Nacherben auf das beim Tod der Vorerbin noch vorhandene Vermögen beschränkt worden. Dann spricht aber nichts dafür, daß die Ehegatten eine Bindung der überlebenden Ehefrau in der Verfügung über ihren eigenen Nachlaß haben begründen wollen. Die Erblasserin war deshalb in der Testierfreiheit für ihren eigenen Nachlaß nicht beschränkt.

Die Erbfolge nach der Erblasserin richtet sich damit nach ihrem notariellen Testament vom 23.05.1997. Das Amtsgericht hat somit zu Recht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.

Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, daß die Beteiligten im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Der sachliche Erfolg der weiteren Beschwerde allein rechtfertigt keine Ausnahme von diesem Grundsatz (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 13 a, Rdnr. 21).

Für das Verfahren der ersten Beschwerde ist die Anordnung einer Kostenerstattung gem. § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG nicht veranlaßt, weil die Beteiligten zu 2) bis 10) in diesem Verfahrensabschnitt anwaltlich nicht vertreten waren.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.