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Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. März 1999 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheit kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Deutschen Bank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.
Das Urteil beschwert die Klägerin um mehr als 60.000,00 DM.
Tatbestand:
2Die Klägerin, ein Handels- und Produktionsunternehmen für Elektronikteile und Elektronikzubehör mit Sitz in Singapore, verlangt von der Beklagten, die in R. Zubehörteile für Steckersysteme herstellt, die Bezahlung von Provision und die teilweise Erstattung von Kaufpreiszahlungen. Dazu trägt sie vor, sie sei bezüglich der von der Beklagten nach Singapore und Malysia gelieferten Elektrofeinmechanikteile (Mics) Handelsvertreter der Beklagten und bezüglich der von ihr bei der Beklagten bezogenen Gegenstücke dieser Teile (Micas) Eigenhändler der Beklagten gewesen.
3Die Beklagte hat ein besonderes Micromodulsystem von Steckern entwickelt, das insbesondere von dem französischen Elektronikhersteller Q. eingesetzt wird. Da die Firma Q. und andere Hersteller, die das Steckersystem ebenfalls verwenden, ihre Produkte aus Kostengründen hauptsächlich im südostasiatischen Raum herstellen, sitzen die Abnehmer der Mics und Micas, nämlich die Zulieferer der Q. Montagewerke, ebenfalls dort. Da die Klägerin seit langen Jahren Erfahrungen mit derartigen Produktionen und dem Vertrieb von Zulieferteilen im südostasiatischen Raum hat und auch über die notwendige Erfahrung im Umfang mit den dortigen Behörden verfügt, kam es zu Kontakten zwischen den Parteien. Während es bei den Mics nur um die Belieferung der Kunden ging, ergab sich bei den Micas das Problem, daß die Abnehmer verlangten, daß diese Teile mit Anschlußkabeln versehen angeliefert wurden. Die Ausführung dieser Arbeiten in R. war zu teuer. Die Klägerin bot daher der Beklagten an, bei ihr Micas zu kaufen, auf eigene Kosten zu konfektionieren (mit den erforderlichen Anschlüssen zu versehen) und auf eigene Rechnung zu verkaufen. Außerdem bot die Klägerin der Beklagten an, sie bei der Erschließung des südostasiatischen Marktes für die Produktlinie Mics zu unter stützen.
4Die Klägerin kaufte von der Beklagten ab 1988 Micas und sie unterstützte die Beklagte bei der Belieferung ihrer Kunden mit Mics. Zum Abschluß einer schriftlichen Vereinbarung, wie sie von beiden Parteien angestrebt worden ist, kam es nicht. Mit dem Inhalt des von der Klägerin entworfenen Vertrages war die Beklagte, mit dem des von der Beklagten entworfenen Handelsvertretervertrages war die Klägerin nicht einverstanden. Auch der Versuch der Klägerin, mit der Beklagten ein joint venture einzugehen, scheiterte. Die Geschäftsbeziehungen wurden aber dennoch fortgesetzt und die Beklagte zahlte der Klägerin für deren Tätigkeit eine Provision. Wie in ihrem Schreiben vom 22.06.1988 vorgeschlagen, erteilte die Beklagte der Klägerin jedes Quartal Auskunft über die Lieferung von Mics an Kunden in Singapore und Malaysia. Die aus diesen Geschäften zugunsten der Klägerin anfallende Provision von 5 % verrechnete die Beklagte mit den Kaufpreisansprüchen, die sie gegen die Klägerin wegen der von dieser bezogenen Micas hatte. Zusätzlich gewährte die Beklagte der Klägerin auf den Kaufpreis der von dieser gekauften Micas einen Preisnachlaß von 5 %, und zwar zum Ausgleich für die Beratertätigkeit der Klägerin. Mit dem Schreiben vom 19./28.02.1990 teile die Beklagte der Klägerin mit, daß die Zahlung der „Aufwandsentschädigung" ab 01.04.1990 entfalle, da sie selbst eine Verkaufsniederlassung in Singapore aufbaue. Schon vorher, nämlich am 01.01.1990, hatte die Beklagte vom Kaufpreis für die Micas den Nachlaß von 5 % nicht mehr abgezogen. Die Klägerin hat diesen höheren Kaufpreis auch bezahlt.
5Sie hat bis 1991 noch Micas von der Beklagten bezogen, war im übrigen für diese aber nicht mehr tätig.
6Die Klägerin hat vorgetragen, durch die von der Beklagten mit dem Schreiben vom 19./28.02.1990 ausgesprochene Kündigung sei der mit ihr abgeschlossene Handelsvertretervertrag mit dem 01.07.1990 beendet worden. Ihr stehe daher noch Provision für die Zeit bis zum 30.06.1990 zu, und zwar in Höhe von 5 % auf den Kaufpreis der von ihr erworbenen Micas und auf den Kaufpreis der von der Beklagten an Kunden in Südostasien gelieferten Mics. Die Klägerin hat zunächst mit der 1991 erhobenen Klage neben der Provision einen Handelsvertreteraus gleich von 61.292,76 DM verlangt, die Klage aber insoweit wieder zurückgenommen. Die Klägerin hat mit der Klage einen Betrag von 111.110,32 DM geltend gemacht. Darin enthalten ist außer der Provision ein Betrag von 257,85 DM versehentlich gezahlter Rabatt.
7Die Klägerin hat beantragt,
8Die Beklagte hat die Auskunftsklage anerkannt und im übrigen beantragt,
10die Klage abzuweisen.
11Sie hat vorgetragen, ein Handelsvertretervertrag sei nicht abgeschlossen worden, da die Klägerin der Beklagten keine Aufträge vermittelt habe und das auch nicht ihre Aufgabe gewesen sei. Eine Vergütung für die Beratungstätigkeit können die Klägerin wegen der Kündigung ab 01.04.1990 nicht mehr verlangen. Der Rabatt (Provision) von 5 % sei von den Kaufpreisen der von der Klägerin ab 01.01.1990 bezogenen Waren zu Recht nicht mehr abgezogen worden, denn der Geschäftsführer der Beklagten habe den Geschäftsführer der Klägerin bei dem Telefongespräch vom 28.11.1989 davon unterrichtet, daß die Preise aufgrund einer mit der Firma Q. getroffenen Vereinbarung ab 1990 um 5 % gesenkt werden müßten und zusätzlich kein Nachlaß gewährt werden könne. Damit sei der Geschäftsführer der Klägerin auch einverstanden gewesen. Hilfsweise hat die Beklagte mit einer unstreitigen Forderung aus der Lieferung von Micas an die Klägerin in Höhe von 33.788,29 DM aufgerechnet.
12Die Parteien sind sich einig, daß deutsches Recht Anwendung findet.
13Das Landgericht hat der Auskunfsklage stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, der Anspruch auf die Erstattung von 5 % des von der Klägerin für die ab·1990 bezogenen Waren gezahlten Kaufpreise seien nicht begründet. Die Klägerin habe nämlich einen Bereicherungsanspruch nicht schlüssig dargelegt. Gegen ihre Behauptung, sie habe nur versehentlich den vollen Kaufpreis gezahlt, spreche, daß die Beklagte die Aufträge zu ihren Preisen bestätigt habe und ihre Preise von der Klägerin unbeanstandet in Rechnung gestellt habe. Die Provision auf die Mics habe die Klägerin bis einschließlich März 1990 erhalten. Für die Zeit danach sei der Anspruch durch die Kündigung entfallen, denn zwischen den Parteien habe kein Handelsvertretervertrag sondern ein Dienstvertrag bestanden, so daß die Kündigung gemäß § 627 BGB sofort wirksam geworden sei. Der Anspruch auf die Erstattung der 257,85 DM sei durch die Aufrechnung erloschen.
14Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie den Zahlungsanspruch in Höhe von 60.821,80 DM weiterverfolgt. Außerdem verlangt sie einen Buchauszug. Sie trägt vor, schon ab 1988 habe die Klägerin in Absprache mit der Beklagten Abnehmer für die Produkte der Beklagten geworben. Ohne ihre Tätigkeit hätten die Zulieferer der Firma Q. nicht die Stecker der Beklagten, sondern ein Konkurenzprodukt der Firma T. verwendet. Daß sie Handelsvertreter gewesen sei, zeige auch die Tatsache, daß die Beklagte - was unstreitig ist - sie ab 1988 als ihr Handelsvertreter im südostasiatischen Raum vorgestellt habe. Grundlage der Vertragsbeziehung sei der Vertragsentwurf der Beklagten geworden. Die Beklagte habe selbst in ihrem Schreiben vom 22.06.1988 erklärt, sie gehe davon aus, daß die Klägerin mit dem Inhalt des Vertrages einverstanden sei. Der Vertrag sei deshalb durch die Kündigung erst zum 30.06.1990 beendet worden. An die Absprache über die Provision von 5 % auf die Lieferung der· Beklagten an die Klägerin sei die Beklagte weiter gebunden gewesen, da eine Abänderung nicht erfolgt sei. Die Klägerin habe deshalb ab 01.01.1990 einen Betrag von 79.239,17 DM zuviel gezahlt. Außerdem habe die Klägerin für die in der Zeit vom 01.04.1990 bis zum 30.06.1990 erfolgten Lieferungen von Mics an Kunden in Südostasien einen Provisionsanspruch von 15.113,07 DM. Nach dem Abzug der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, die nach der Kürzung um die vom Landgericht berücksichtigten Forderung der Klägerin von 257,85 DM noch 33.530,44 DM ausmache, errechne sich der mit der Klage verlangte Betrag.
15Die Klägerin beantragt,
16unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
17Die Beklagte beantragt,
19Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt vor, die Klägerin sei nicht als Handelsvertreter tätig gewesen. Ein Handelsvertretervertrag habe allenfalls bezüglich der Mics bestanden, während für die Lieferung der Micas Kaufverträge geschlossen worden seien. An die frühere Preisabsprache über den Nachlaß von 5 % sei die Beklagte bei den später abgeschlossenen Geschäften nicht gebunden gewesen. Für die Direktgeschäfte errechne sich höchstens eine Überzahlung von 31.199,32 DM. Hinsichlich des Anspruchs auf Buchauszug erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
21Entscheidungsgründe:
22Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.
231.
24Die Klägerin verlangt zum einen die Rückzahlung von 5 % der Kaufpreiszahlungen, die sie in der Zeit vom 22.03. 1990 bis zum 03.01.1991 zur Begleichung der Aufträge vom 01.01. bis zum 30.06.1990 erbracht hat. Den geltend gemachten Anspruch stützt sie auf den Vortrag, die Beklagte sei weiter verpflichtet gewesen, ihr den vereinbarten Nachlaß von 5 % auf die Eigengeschäfte zu gewähren. Den vollen von der Beklagten verlangten Kaufpreis habe sie nur versehentlich gezahlt. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 812 BGB in Betracht. Das bedeute, daß die Klägerin darlegen und beweisen müßte, daß sie ohne Rechtsgrund geleistet hat. Diesen Nachweis hat sie nicht geführt.
25Nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten ist eine Vereinbarung der Parteien mit dem Inhalt zustande gekommen, daß der Preisnachlaß von 5 % für die Bestellungen ab 01.01.1990 nicht mehr gewährt werden sollte. Die Beklagte behauptet, ihr Geschäftsführer A. habe am 28.11.1989 mit Herrn J., dem Vertreter der Klägerin, telefoniert und vereinbart, daß die Klägerin ab 01.01.1990 die Artikel ohne weiteren Nachlaß, also zum neuen Q.-preis (alter Q.-preis - 5 %) erhalten werde (Bl. 22, 148, 345 d.A.). Diesen Vortrag muß die Klägerin widerlegen. Darauf, sowie auf den Sachvortrag der Beklagten hat der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen. Die Klägerin hat weder der Darstellung des Sachverhalts widersprochen noch Beweis angeboten. Damit ist sie beweispflichtig geblieben und der geltend gemacht Anspruch ist schon deshalb nicht begründet.
26Es spricht nichts dafür, daß die Preisvereinbarung nicht abänderbar war und der Preisnachlaß von 5 % gegenüber den Preisen der Q.-Gruppe der Klägerin weiterverbleiben mußte, auch wenn die Beklagte die der Q.-Gruppe in Rechnung gestellten Preise senken würde.
27Die Klage wäre auch dann unbegründet, wenn die von der Beklagten behauptete Preisvereinbarung vom 28.11.1989 nicht zustande gekommen wäre. Die Parteien haben nämlich dann die neuen höheren Preise stillschweigend vereinbart. Die Klägerin hat zwar die Waren nach ihrer Behauptung zu dem um 5 % gekürzten Betrag bestellt. Die Beklagte hat das Angebot zu diesen Konditionen aber nicht angenommen. Nach den Feststellungen des Landgerichts auf S. 10 des Urteils (Bl. 237 R d.A.) hat die Beklagte die Aufträge der Klägerin zu ihren höheren Preisen bestätigt. Diesen im Urteil getroffenen Feststellungen haben im Berufungsverfahren beide Parteien nicht widersprochen, so daß von diesem Sachverhalt bei der Entscheidung auszugehen ist. In der Auftragsbestätigung der Beklagten ist ein neues Angebot zu sehen (§ 150 BGB), da die Klägerin durch die Annahme der Ware und die Zahlung des von der Beklagten verlangten höheren Kaufpreises angenommen hat.
28Auch aus diesem Grund hat die Klägerin mit Rechtsgrund geleistet, so daß ein Anspruch auf die Rückzahlung eines Teils des von ihr geleisteten Kaufpreises nicht besteht.
292 .
30Die Klägerin verlangt ferner 15.113,07 DM für den Verkauf der Mics in der Zeit vom 01.04.1990 bis zum 30.06.1990. Insoweit streiten die Parteien nur darum, ob das Vertragsverhältnis infolge der Kündigung der Beklagten vom 19.02.1990, die der Klägerin am 28.02.1990 zuging, am 31.03.1990 oder erst am 30.06.1990 geendet hat.
31a)
32Zu welchem Zeitpunkt das Vertragsverhältnis der Parteien beendet worden ist, kann an sich dahingestellt bleiben. Da die Klägerin die von ihr geltend gemachten Ansprüche mit der unstreitigen Gegenforderung der Beklagten in Höhe von noch 33.530,44 DM verrechnet, ist die verlangte Forderung selbst dann nicht begründet, wenn der Klägerin der Anspruch von 15.113,07 DM zustehen würde. Da, wie oben ausgeführt, eine Verrechnung der Gegenforderung der Beklagten mit einem Anspruch der Klägerin wegen überzahlter Kaufpreisforderungen nicht begründet ist, steht fest, daß die Gegenansprüche der Beklagten auf jeden Fall höher sind als die mögliche Forderung der Klägerin, so daß ein Zahlungsanspruch der Klägerin nach ihrem eigenen Sachvortrag nicht bestehen kann.
33b)
34Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist auch deshalb unbegründet, weil der Vertrag mit dem 31.03.1990 endete.
35Das Vertragsverhältnis wäre allerdings erst am 30.06.1990 beendet worden, wenn die Klägerin Handelsvertretern gewesen wäre. Die Kündigung würde sich dann nach § 89 HGB in der alten Fassung richten, da nach Art. 29 EG HGB auf Handelsvertreterverhältnisse, die vor dem 01. Januar 1990 begründet sind und an diesem Tag noch bestehen, die Vorschrift des § 89 des HGB in der am 31.12.1989 geltenden Fassung bis zum Ende des Jahres 1993 weiterhin anzuwenden ist. Nach dieser Vorschrift ist in den ersten drei Jahren die Kündigung mit einer Frist von 6 Wochen zum Vierteljahresende möglich. Diese Frist wäre für den 31.03.1990 nicht gewahrt. Das gleiche würde gelten, wenn die Klägerin Vertragshändler gewesen wäre. War sie weder Vertragshändler noch Handelsvertreter, bestand gemäß § 627 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht.
36aa)
37Handelsvertreterin war die Klägerin nicht. Auf der Grundlage des Vertragsformulars der Beklagten haben sich die Parteien, entgegen dem Vortrag der Klägerin, keinesfalls geeinigt. Zwar hat die Beklagte unter dem 22.06.1988 geschrieben, sie nehme an, daß die Klägerin mit dem Inhalt des Vertragsformulars einverstanden sei. Die Klägerin hat dem aber widersprochen und in dem Schreiben vom 27.06.1988 Änderungswünsche bis hin zur Höhe der Provision vorgebracht. Daraus kann nicht geschlossen werden, daß die Klägerin den Vertrag im übrigen schon jetzt annehmen wollte. Hinzu kommt, daß die Klägerin mit den Regeln über die Vertragsbeendigung (cancellation/termination) nicht einverstanden war. Eine Einigung ist daher auf dieser Grundlage nicht zustande gekommen.
38Die Parteien haben sich auch nicht mündlich oder durch schlüssiges Verhalten auf einen Handelsvertretervertrag geeinigt. Der Handelsvertretervertrag ist formfrei und kann stillschweigend durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Daß sich die Parteien nicht über alle Punkte einig geworden sind, ist unerheblich, wenn der Vertrag von den Parteien praktiziert wird (BGH NJW 1983, 1727). Ein Handelsvertretervertrag wäre aber nur dann abgeschlossen worden, wenn die Klägerin ständig damit betraut gewesen wäre, für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln (§ 84 HGB), wobei Mitursächlichkeit ausreicht. Nicht ausreichend ist dagegen bloßes Schaffen von Geschäftsbeziehungen, Kontaktpflege und Kundenbetreuung (BGH NJW i983, 42; Hopt, Handelsvertreterrecht, 2. Aufl., § 84 Rn. 23). Darauf haben sich die Aufgaben der Klägerin aber nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten beschränkt. Sie behauptet, die Klägerin habe keine Aufträge vermittelt und die Provision für die Beratungstätigkeit erhalten. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, sie habe Kaufverträge für die Beklagte vermittelt. Sie hat diese Behauptung aber nicht substantiiert dargelegt. In den Schriftsätzen ist kein einziges Geschäft dargestellt, auf dessen Zustandekommen die Klägerin konkret hingewirkt hätte.
39bb)
40Die Klägerin war auch nicht Vertragshändlerin der Beklagten. In Betracht käme dies ohnehin nur bezüglich der Micas-Stecker. Deshalb würde die Vertragshändlereigenschaft einer Kündigung des Vertrages bezüglich der Mics nicht entgegenstehen. Es handelt sich um getrennte Verträge. Der Vertragshändler ist nach dem Vertragsinhalt verpflichte, sich für den Warenabsatz des Herstellers einzusetzen. Dabei kauft er vom Hersteller Ware und verkauft diese im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weiter (MünchKomm, zum HGB (v. Hoyningen-Hoene vor § 84 Rn. 14). Derartige Verpflichtungen hatte die Klägerin bezüglich des Verkaufs der Micas-Stecker nicht übernommen. Die Klägerin war weder vom Vertrieb der Micas-Stecker verpflichtet, noch handelte sie überhaupt mit diesen. Sie fertigte Kabelbäume, bei denen sie die Micas-Stecker verwandte.
41cc)
42Da sich die Tätigkeit der Klägerin somit auf die Beratung der Beklagten und die Kundenbetreuung beschränkt hat, handelte es sich um einen Vertrag gemäß §§ 675, 611 BGB. Die Kündigung konnte, wie vom Landgericht ausgeführt, nach § 627, § 621, Nr. 5 BGB sofort erfolgen. Ein Vertragsverhältnis hat daher in der Zeit, für welche die Klägerin weitere Provision geltend macht, nicht mehr bestanden.
433.
44Die Klägerin verlangt schließlich noch einen Buchauszug. Dieser Anspruch ist schon deshalb nicht gegeben, weil ein Handelsvertretervertrag nicht zustande gekommen ist und damit die Voraussetzungen des§ 87 c HGB nicht vorliegen.
45Im übrigen greift die Einrede der Verjährung durch. Der Anspruch auf Buchauszug ist ein Hilfsanspruch zur Vorbereitung und Durchsetzung des Provisionsanspruchs. Verjährt der Provisionsanspruch, ist der Hilfsanspruch gegenstandslos (Hopt, a.a.O., § 87 c, Rn. 1). Die Ansprüche aus einem Handelsvertretervertrag verjähren in 4 Jahren beginnend mit dem Schluß des Jahres, in dem sie fällig geworden sind (§ 88 HGB). Es geht um Ansprüche bis Juni 1990. Mögliche Provisionsansprüche sind noch im Jahre 1990 fällig geworden (§§ 87 a IV, 87 c I HGB).
46Die Verjährungsfrist ist daher längst abgelaufen. Eine Unterbrechung der Frist durch Klageerhebung ist nicht erfolgt.
47Die Verjährung ist auch dann eingetreten, wenn die Vertragsbeziehung der Parteien nicht als Handelsvertretervertrag einzuordnen ist. Dann greift die für Kaufleute maßgebliche Verjährungsfrist gemäß § 196 I Nr. 1, II BGB, von höchstens 4 Jahren. Auch diese Frist ist längst abgelaufen.
484 .
49Die Berufung war daher zurückzuweisen.
50Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.