1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beklagte beriet die Kläger seit 1985 in steuerlicher und wirtschaftlicher Hinsicht. 1987 gründeten die Kläger die B N GmbH, wobei der Kläger zu 1. einen Stammkapitalanteil von 20.000,-- DM, die Klägerin zu 2. einen solchen von 30.000,-- DM hielt. Geschäftsführer war der Kläger zu 1. Weil der Kläger zu 1. sich in O unternehmerisch engagierte, wurde Anfang Februar 1994 für die GmbH ein Betriebsleiter eingestellt, dem indessen bereits im August 1994 mangels Eignung fristlos gekündigt wurde. Daraufhin kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger zu 1. und dem Mitarbeiter der Beklagten K . Dabei ging es auch um einen Verkauf oder eine Verpachtung, was nach Darstellung der Kläger Ergebnis des Gesprächs gewesen sein soll, während das Gespräch nach Darstellung der Beklagten keine konkreten Formen angenommen haben soll. Noch im August 1994, und zwar am 26. August 1994, kam es zu einem Gespräch mit V D mit dem Ziel der Übernahme der GmbH durch V , an dem K ebenfalls teilnahm. Das Gepräch blieb ohne Ergebnis.

3

Der Kläger fand dann in dem Zeugen B einen Interessenten. Dieser beauftragte die Beklagte, einen Bericht zur Erlangung eines Existenzgründungsdarlehens zu erstellen. Der Bericht wurde von der Beklagten unter dem 12.12.1994 erstellt. Er beinhaltete zumindest (nach dem Vorbringen der Beklagten) eine betriebswirtschaftliche Auswertung und einen gesonderten Bericht, der eine Bewertung des seinerzeitigen Geschäftsbetriebes, eine Rentabiliätsvorschau und Finanzierungsmöglichkeiten enthielt. Der Bericht wurde von der Beklagten an die Bank gesandt, mit der B die Finanzierung regeln wollte. Am 13.12.1994 fand ein Gespräch in den Geschäftsräumen der GmbH statt, bei dem der Bericht vorlag und an dem der Mitarbeiter S der Beklagten sowie der Zeuge F von der Bank teilnahmen. Am 17.3.1995 wurde dann ein Kaufvertrag geschlossen, nach dem B von der GmbH Anlage- und Umlaufvermögen - ob es sich dabei um die wesentlichen Betriebsgrundlagen handelte, ist streitig - der GmbH kaufte. Nach dem Vertrag sollte der Kaufpreis zum 30.6.1995 gezahlt werden und mit diesem Tag das Eigentum an den gekauften Sachen übergehen.

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Nach Abschluß des Vertrages und vor dem im Vertrag vereinbarten wirtschaftlichen Übergang fanden am 24. April 1995 und 30. Mai 1995 Beratungsgespräche mit dem Kläger zu 1. statt, an denen auf Seiten der Beklagten deren damaliger Geschäftsführer T und ihr Mitarbeiter K teilnahmen. Dabei schlug T vor, eine KG zu gründen und die GmbH-Anteile auf die KG zu übertragen, um den halben Steuersatz zu erreichen. Entsprechend wurde verfahren. Auf Veranlassung der Beklagten wurde am 31.12.1995 die F B N KG gegründet. Am gleichen Tage beschloß die Gesellschafterversammlung der GmbH die Abtretung der Geschäftsanteile an die KG. Am 14.2.1996 wurden die KG zum Handelsregister angemeldet und am 27.12.1996 die Gesellschaftsanteile der GmbH auf die KG übertragen. Die von der Beklagten am 1.12.1997 erstellte Bilanz der GmbH zum 31.12.1995 wies einen Gewinn von 526.242,41 DM aus. Davon waren 511.535,48 DM Liquidationsgewinn der sich in 1996 um 25.537,17 DM auf insgesamt 537.072,65 DM erhöhte.

5

Der beabsichtigte steuerliche Erfolg ist nicht eingetreten. Den Antrag der Kläger, 537.072,-- DM als steuerbegünstigt festzustellen [Einspruch vom 15.6.1999 - Bl. 165 GA - gegen den Feststellungsbescheid vom 7.6.99 - 163 GA - ] betrachtet das Finanzamt als aussichtslos.

6

Auch nach Veräußerung an B bezog der Kläger zu 1. weiter ein Geschäftsführergehalt von 5000,-- DM/Monat, und zwar bis August 1997.

7

Die Kläger haben unter näherer Darlegung die Auffassung vertreten, bei richtiger Beratung sei eine Versteuerung zum halben Satz erreichbar gewesen. Sie haben zunächst behauptet, der Steuerschaden betrage 114.921,-- DM. Weiter haben sie behauptet, die Weiterzahlung des Geschäftsführergehalts sei auf ausdrückliche Veranlassung der Beklagten geschehen. Wäre das Gehalt nicht weiter gezahlt worden, so hätte sich nach ihrer zunächst vertretenen Auffassung der Liquidationsgewinn entsprechend erhöht. Auch insoweit wäre nach ihrer Auffassung dann der halbe Steuersatz zu erreichen gewesen. Den dadurch entstandenen Steuerschaden haben sie mit 8.007,-- DM für 1995 und mit 13.104,-- DM für 1996 errechnet. Auf die sich daraus ergebende Summe von 136.032,-- DM haben sie ihren Zahlungsantrag beziffert und zuzüglich Zinsen verlangt. Daneben haben sie Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden begehrt. Dazu haben sie vorgetragen, weitere Steuernachforderungen würden folgen, da die Veranlagung zur Betriebsveräußerung nicht abgeschlossen sei und da der wegen der Weiterzahlung des Geschäftsführergehalts für 1997 eingetretene Schaden noch nicht bezifferbar sei. Nachdem das in erster Instanz eingeholte Sachverständigengutachten den Steuerschaden der Kläger mit einer den Zahlungsantrag übersteigenden Summe errechnet hat, haben die Kläger die bezifferte Klageforderung als erstrangigen Teilbetrag des Einkommenssteuernachteils (gemeint war offensichtlich neben der Einkommenssteuer auch die Kirchensteuer und der Solidaritätszuschlag) geltend gemacht.

8

Die Beklagte hat Abweisung der Klage begehrt.

9

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei seit Mitte Dezember 1994 verpflichtet gewesen, die Kläger so zu beraten, daß bei Verkauf der GmbH die Steuerersparnis erreicht worden wäre. Denn der Beklagten sei - insoweit verwertet das Landgericht die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen - die Verkaufsabsicht bekannt gewesen. Die Beklagte hätte den Klägern raten müssen - insoweit folgt das Landgericht dem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten - vor Übertragung des wesentlichen Betriebsvermögens der GmbH auf B die GmbH in eine GmbH &Co. KG umzuwandeln. Eine Veräußerung oder Verpachtung hätte dann den halben Steuersatz bei der Einkommenssteuer gebracht. Da sich der Einkommenssteuerschaden nach dem Sachverständigengutachten auf 171.823,27 DM belaufe, sei die bezifferte Teilforderung berechtigt. Der Feststellungsantrag sei berechtigt, da nicht feststehe, ob das Finanzamt die Weiterzahlung des Geschäftsführergehalts an den Kläger zu 1. demnächst als verdeckte Gewinnausschüttung werte und dadurch ein weiterer Steuerschaden entstehe. Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie meint, die vom Landgericht angenommene Beratungspflicht treffe sie nicht und behauptet dazu, mit dem Verkauf überhaupt nicht befaßt gewesen zu sein. Die vom Landgericht angenommene Beratungspflicht war nach ihrer Auffassung auch deshalb nicht geschuldet, weil es sich nach ihrer Ansicht um schwierige konzeptionelle Gestaltungsfragen gehandelt habe, die sie ohne die von ihr behauptete fehlende Einbindung in die Vertragsverhandlungen nicht hätte beantworten können. Dazu behauptet sie, erst drei Monate nach Abschluß des Vertrages mit B davon Kenntnis erhalten zu haben. Insbesondere habe sie keine Kenntnis gehabt, daß B nicht die Anteile, sondern nur Gesellschaftsvermögen kaufen wollte. Der Rat, eine KG zu gründen, sei nur der Versuch gewesen, zu retten, was zu retten war.

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Die vom Landgericht angenommene Lösung durch Gründung einer GmbH &Co. KG hätte nicht zum halben Steuersatz geführt, weil nicht das gesamte Vermögen der GmbH veräußert worden sei.

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Der Feststellungsantrag sei zu weit gefasst. Ein Schaden aus der Weiterzahlung des Geschäftsführergehalts könne den Klägern nicht entstanden sein.

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Sie beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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1. die Berufung zurückzuweisen

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2. Vollstreckungsnachlaß

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Sie verteidigen mit nähren Ausführungen das angefochtene Urteil.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und ihrer Anlagen verwiesen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung hat weitgehend keinen Erfolg.

22

Mit Recht geht das Landgericht davon aus, daß die Beklagte die Kläger schon vor Abschluß des Kaufvertrages mit B auf steuerrechtliche Konsequenzen hinweisen mußte. Die Beklagte kannte, was die Berufung nicht in Abrede stellt, die grundsätzlichen Verkaufsabsichten der Kläger und war in dessen Verkaufsbemühungen von Anfang an, wenn auch durch wechselnde Mitarbeiter, von Anfang an eingebunden. Das ergibt sich zunächst daraus, daß mit ihrem Mitarbeiter K nach Entlassung des Betriebsleiters u.a. über einen Verkauf gesprochen und danach im Beisein K mit V D mit dem Ziel des Verkaufs verhandelt wurde. Danach hat die Beklagte von den Erwerbsabsichten B erfahren, was von der Berufung ebenfalls nicht in Abrede gestellt wird und auch nicht zweifelhaft ist, weil die Beklagte im Auftrag B den Bericht für die Bank erstellte, ihr Mitarbeiter S am Gespräch vom 13.12.1994 teilgenommen hat und der Bericht nach den Bekundungen B in erster Instanz noch im Dezember nach einem Gespräch zwischen ihm und K geändert wurde. Das alles mag der Beklagten zwar keinen Anlaß zu einer eingehenden Gestaltungsberatung gegeben haben. Sie mußte als langjährige Beraterin der Kläger aber, nachdem ihr die Verkaufsabsichten bekannt waren und die Verkaufsverhandlungen mit B , was sich aus dem von ihr gefertigten Bericht ergab, in eine konkrete Phase getreten waren, allgemein darauf hinweisen, daß die günstige Besteuerung mit dem halben Satz nur bei Verkauf der GmbH Anteile eintreten werde, der Verkauf von Betriebsvermögen steuerlich ungünstig und der halbe Steuersatz in diesem Fall nur durch Einleitung weiterer Schritte - Umwandlung der GmbH in eine Personengesellschaft und Auflösung - erzielbar sei. Anlaß dazu bestand auch ungefragt, weil die Beklagte nicht wußte, ob B die Anteile oder das Betriebsvermögen/Teile davon erwerben wollte. Soweit die Beklagte im nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz unter Beweisantritt erneut hervorhebt, ihr damaliger Geschäftsführer T habe keine Kenntnis gehabt, daß B keine GmbH-Anteile, sondern nur sogenannte Assets kaufen wollte, kommt es darauf nicht an. Anhaltspunkte dafür, daß T nur von einem Verkauf der Anteile ausgehen konnte, trägt die Berufung nicht vor. Im Gegenteil, es lagen Anhaltspunkte vor, daß es nicht um einen Verkauf der Anteile ging. Nach eigenem Vortrag der Beklagten erster Instanz hat nach dem Scheitern der Verhandlungen mit V kein potentieller Erwerber zur Verfügung gestanden, der das Unternehmen im Ganzen zu erwerben bereit war. Darüber hinaus hat der Zeuge F in erster Instanz bekundet, in dem von T unterzeichneten Bericht habe gestanden , "was Herr B im einzelnen übernehmen wollte". Mag auch, wie mit der Berufung unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Bekundungen des Zeugen B vorgetragen, bei Vorlage des Berichts nicht über die rechtliche Konstruktion des Kaufs gesprochen worden sein, so lag nach dem von F bekundeten Inhalt des Berichts ein Erwerb von Betriebsvermögen mindestens ebenso nahe wie ein Erwerb der Anteile. Hinzu kommen die vom Sachverständigen dargelegten allgemeinen Umstände [Bl. 9f des Gutachtens]. Gerade weil die Beklagte nicht wußte, wie verkauft werden sollte - insbesondere nicht unterstellten konnte, daß es nur um einen Verkauf der GmbH Anteile mit der sicheren Versteuerung mit dem halben Steuersatz ging - hatte sie als langjährige Beraterin der Klägerin Anlaß und Pflicht, im Vorfeld warnend einzugreifen.

23

Daß die Kläger, wenn sie in der genannten Weise vor Verkauf sensibilisiert worden wären, auch vor Verkauf weiteren Rat zur konkreten Vorgehensweise eingeholt hätten und diesem gefolgt wären, ist nicht zweifelhaft. Daß ihnen die steuerliche Seite nicht gleichgültig war, ergibt sich schon daraus, daß sie nach Abschluß des Kaufvertrages die Beratung der Beklagten in Anspruch genommen haben. Eine Umwandlung in eine Personengesellschaft vor Abschluß des Kaufvertrages mit anschließender Auflösung hätte zum halben Steuersatz geführt. Dabei kann dahin stehen, ob der von der Beklagten nach ihrem Vortrag unter Berücksichtigung des Urteils des BFH vom 19.4.1994 (BStBl. II 1995, 705f = BB 1994, 2375 ff) später vorgeschlagene Weg - Gründung einer KG, Übertragung der GmbH Anteile auf diese und Liquidation - ebenfalls zur Tarifbegünstigung nach §§ 16, 34 EStG geführt hätte, wenn die Beklagte, anstatt eine Umwandlung vorzuschlagen, diesen Weg aufgezeigt hätte. Denn auch diesen Weg hat die Beklagte im Vorfeld nicht aufgezeigt.

24

Darüber hinaus hat die Beklagte auch bei den Gesprächen vom 24. April und 30. Mai 1995 ihre Beratungspflichten verletzt. Unstreitig ging es dabei darum, den halben Steuersatz zu erreichen. Zu dieser Zeit kannte die Beklagte die Vertragsgestaltung, denn der Kaufvertrag lag ihr vor. Soweit die Beklagte mit der Berufung behauptet, erst drei Monate nach Abschluß des Kaufvertrages mit B davon und von der Gestaltung erfahren zu haben, ist ihr Vortrag nicht nachvollziehbar. Er steht ohne irgendeine Erklärung in offenem Widerspruch zu ihrem Vorbringen in erster Instanz, wonach es nach Vorlage des Kaufvertrages zu den beiden Gesprächen gekommen ist. Er steht auch im Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, wonach der Zeuge T bei den Gesprächen von vorne herein darauf hingewiesen haben soll, daß der Kaufvertrag nicht mehr aus der Welt zu schaffen sei. Er steht schließlich im Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen und mit der Berufung wiederholten Vorbringen, wonach T darauf hingewiesen haben soll, es könne nur noch der Versuch unternommen werden, den halben Steuersatz zu erreichen und er steht im Widerspruch zum Inhalt des Schreibens ihres ehemaligen Geschäftsführers vom 3. März 1998, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 62 f GA Bezug genommen wird.

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Allerdings konnte mit dem Vorschlag der Beklagten, eine KG zu gründen und die GmbH-Anteile auf diese zu übertragen, und mit der von der Beklagten veranlaßten Gründung der KG zum 31.12.1995 der halbe Steuersatz nicht erreicht werden. Denn bei dieser Gestaltung fand der Verkauf in einem Stadium statt, in welchem die KG noch nicht existierte. Das Ergebnis wird von der Berufung auch nicht in Zweifel gezogen. Ohne Belang ist dabei die Behauptung schon angesprochene Behauptung der Beklagten, der Vorschlag sei nur ein Versuch gewesen, den halben Steuersatz zu erreichen und auf das Risiko sei hingewiesen worden. Darauf käme es nur an, wenn es keinen Weg gegeben hätte, den halben Steuersatz zu erreichen und die Kläger der Beklagte allein zum Vorwurf machten, mit ihrem Vorschlag unnütze Kosten verursacht zu haben. Darum geht es aber nicht.

26

Es gab vielmehr Wege, den halben Steuersatz zu erreichen. Darin, daß sie diese Wege nicht vorgeschlagen hat, liegt die Pflichtverletzung der Beklagten. Es bestanden die vom Sachverständigen in seinem Gutachten genannte Möglichkeiten, die GmbH auf eine GmbH &Co. KG zu verschmelzen oder die (Alt-) GmbH nach Übertragung eines geringen Geschäftsanteils auf eine (Neu-) GmbH in eine KG - mit der Neu-GmbH als Komplementärin - umzuwandeln und anschließend aufzulösen. Kommt es dabei, wovon der Sachverständige ausgeht, steuerlich nicht auf den Tag des Vertragsschlusses, sondern auf die Übergabe zum 30. Juni 1995 an, wäre eine Umwandlung bis dahin möglich gewesen. Kommt es steuerlich auf den Vertragabschluß an, wäre es möglich gewesen, den steuerlichen Übertragungsstichtag / Umwandlungsstichtag zurückzubeziehen (bei Verschmelzung § 2 UmwStG i. V. m. §§ 5 Abs. I Ziff. 6, 17 UmwG, bei Formwechsel § 14 UmwStG) mit der Folge, daß steuerlich Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gegolten hätten, vgl. a. BFM Schreiben vom 25.3.1998, BStBl. I 1998, S. 279f, mithin auch der Verkauf an B . Waren damit die wesentlichen Betriebsgrundlagen verkauft, bedeutete das eine Betriebsveräußerung nach § 16 Abs. I EStG mit der Folge der Tarifbegünstigung des § 34 EStG. Soweit die Beklagte in Zweifel zieht - erneut mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 3.7.2000 - , daß die wesentlichen Betriebsgrundlagen verkauft waren, spricht angesichts des Umfangs des Kaufvertrages wenig für ihre Auffassung. Es kommt aber im Ergebnis auch nicht darauf an. Hätte die Beklagte Zweifel daran gehabt - sie konnte die Frage, ob es sich um einen Verkauf der wesentlichen Betriebsgrundlagen handelte, aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit für die Kläger und die GmbH am besten beurteilen - hätte sie zusätzlich zur Veräußerung (oder Überführung ins Privatvermögen) der verbleibenden Wirtschaftsgüter raten müssen, um eine Aufgabe des Betriebes herbeizuführen, die ebenfalls als Veräußerung gilt, § 16 Abs. III EStG.

27

Daß die Kläger entsprechendem richtigem Rat der Beklagten gefolgt wären, ergibt sich daraus, daß sie auch dem falschen Rat gefolgt sind.

28

Anlaß, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nach dem Gesagten nicht.

29

Den Steuerschaden (Differenz der festgesetzten Einkommens- und Kirchensteuer zzgl. festgesetztem Solidaritätszuschlag zu den Beträgen, die bei Tarifbegünstigung von 537.072,-- DM Veräußerungsgewinn eingetreten wären) hat der Sachverständige nachvollziehbar und unangegriffen mit 171.823,27 DM errechnet. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Umwandlungsweg die Kläger gegangen wären, denn auf beiden Wegen wäre der halbe Steuersatz erzielt worden. Selbst wenn man vom genannten Steuerschaden die Transaktionskosten (Kosten für Umwandlung - allein dafür könnte es relevant sein, welchen Weg die Kläger beschritten hätten) als für die Erzielung des Steuervorteils notwendigen Aufwand absetzt - wofür wenig spricht, weil, wollte man so vorgehen, umgekehrt die von den Klägern dann unnütz aufgewandten Kosten für die durchgeführte Gründung der KG und Übertragung der Gesellschaftsanteile der GmbH wieder aufgeschlagen werden müssten - verbleibt ein Betrag, der die geltend gemachte Teilforderung übersteigt.

30

Soweit sich der Feststellungsantrag auf den im Zusammenhang mit der fehlerhaften Beratung durch unterlassene Hinweise zur Gestaltung, die eine Besteuerung mit dem halben Steuersatz erlaubte, anlässlich des Verkaufs an B bezieht, ist er schon deshalb begründet, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen ein den Zahlungsantrag übersteigender Steuerschaden entstanden ist. Daneben können die Beklagten die Kosten sachverständiger Beratung durch den Steuerberater K verlangen, soweit diese infolge der Pflichtverletzung der Beklagten notwendig war. Daß zumindest ein Teil der Tätigkeit K zur Rechtsverfolgung erforderlich war, ist hinreichend wahrscheinlich.

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Soweit sich der Feststellungsantrag auf Schäden wegen der Weiterzahlung des Gehalts für den Kläger zu 1. als Geschäftsführer bezieht, ist er unbegründet. Insoweit läßt sich eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht feststellen. Ihren ohnehin wenig substantierten Vortrag, die Weiterzahlung sei auf Veranlassung der Beklagten erfolgt, haben die Kläger nicht unter Beweis gestellt. Darüber hinaus irren die Kläger wenn sie meinen, bei Nichtweiterzahlung des Gehalts hätte sich der Veräußerungsgewinn entsprechend erhöht, so daß auch insoweit nur eine Besteuerung zum halben Steuersatz erfolgt wäre. Durch die Weiterzahlung des Gehalts hat sich - worauf der Sachverständige D zutreffend hingewiesen hat - nicht der Veräußerungsgewinn, sondern der laufende Gewinn gemindert, für den eine Steuerbegünstigung ohnehin nicht zum Tragen gekommen wäre. Insoweit ist auch kein Anlaß zu irgendwelchen Hinweisen im Hinblick auf die Weiterzahlung des Geschäftsführergehalts ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. II ZPO. Soweit die Beklagte, was die Gehaltsweiterzahlung betrifft, obsiegt hat, führt das zu keiner Beteiligung der Kläger an den Kosten, denn das Obsiegen ist geringfügig. Der Schaden, der den Klägern durch eine Bewertung der Gehaltszahlungen als verdeckte Gewinnausschüttung - das allein ist noch Gegenstand der Betrachtung - entstehen kann, ist allenfalls geringfügig.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer ergibt sich aus § 546 Abs. II ZPO.